Esta semana, mais uma vez, tive a oportunidade de subir à tribuna da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça durante o julgamento do Tema 1294 para defender uma colmatação justa:
que os processos administrativos sancionadores nos estados e municípios tivessem um prazo prescricional endoprocessual, ou intercorrente, com aplicação integrativa da norma matriz de prescrição no direito público, o Decreto 20.910/32.
De início, a presidente da Seção logo proclamou o resultado ao procurador de Minas Gerais: “em razão do teor do voto e da ausência de destaque, peço gentilmente que não faça sua sustentação”.
Ali nós, que defendíamos os administrados, já pensamos: será mesmo que a tese defendida é tão esdrúxula a ponto de não ter havido uma divergência sequer?
Ouvidas as sustentações — a minha, na seara ambiental, a de um banco punido pelo Procon, a da FEBRABAN e a do Sindicato das Empresas de Telefonia —, tive a certeza de que a tese defendida era correta.
Não à luz do Decreto 20.910/32, mas sim à luz da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, arts. 4, 20 e seguintes e, até mesmo, por uma questão de coerência com os próprios julgados da casa.
O resultado final foi proclamado, com a fixação da seguinte tese:
O Decreto 20.910/32 não dispõe sobre prescrição intercorrente, não podendo ser utilizado como referência normativa para o seu reconhecimento em processos administrativos estaduais e municipais, ainda que por analogia.
Ali eu percebi que o direito é casuístico, por razões que jamais iremos entender. Afinal, o método decisório é totalmente subjetivo. Apesar dessa incongruência ser grande fonte para escrever um texto, o foco deste é demonstrar deslizes argumentativos que deixam o jurisdicionado cambaleando.
Pois bem. Inicialmente, devemos ter em mente que a prescrição e a decadência são instrumentos de pacificação social, criados justamente para evitar a eternização do litígio. O ordenamento não compactua com a inércia e com a omissão daquele que teve seu direito violado em tomar providências para restabelecer a paz social.
Mas o que seria esse agir, levando em conta o nosso ordenamento jurídico? São três momentos que impõem ao sujeito a necessidade de agir:
- provocar a parte para que seja dado início ao conhecimento do direito;
- impulsionar o procedimento para que o direito pleiteado seja confirmado pelo Estado;
- executar o título em que conste o direito reconhecido. Em poucas palavras, no Direito Administrativo Sancionador: autuar, processar, executar.
Em cada uma dessas fases o ordenamento prevê — ou deveria prever — prazos para o exercício do direito, sob pena de decadência ou prescrição, conforme a natureza do direito. Aliás, é regra comezinha que a pretensão executória goza de prazo prescricional idêntico ao do exercício da pretensão de direito material. Assim, se você possui cinco anos para pleitear danos, transitado em julgado o feito, terá idêntico prazo para promover a execução.
Agora, vamos ao ponto que interessa à presente reflexão. O primeiro exemplo é muito, mas muito parecido com o que foi discutido no Tema 1294, senão idêntico: a prescrição da pretensão executória, que culminou na elaboração da Súmula 467 do Superior Tribunal de Justiça, com a seguinte redação:
Prescreve em cinco anos, contados do término do processo administrativo, a pretensão da Administração Pública de promover a execução da multa por infração ambiental.
Sem o intuito de esgotar as celeumas que envolvem esta súmula — principalmente o que significa “término do processo administrativo” —, é necessário compreender o fluxo da apuração do ilícito: fato ilícito, seguido de autuação, inaugurando o procedimento administrativo sancionador, seguido da conclusão do feito e posterior processo de cobrança da sanção.
O ponto principal, entretanto, é que o Decreto 20.910/32 regula tão somente a prescrição da pretensão punitiva, ou seja, a prescrição entre o fato ilícito e a autuação administrativa que instaura o procedimento apuratório. Em momento algum a norma dispôs sobre prazo da pretensão executória.
O que o STJ fez? Exatamente o que recusou-se fazer no Tema 1294: realizou a colmatação sem previsão expressa. Esse é o trecho do acórdão, que reconhece que antes do art. 1º-A da Lei 9.873/99 — aplicável aos casos federais — era utilizada a analogia para integrar a lacuna:
Antes da Medida Provisória 1.708, de 30 de junho de 1998, posteriormente convertida na Lei 9.873/99, não existia prazo decadencial para o exercício do poder de polícia por parte da Administração Pública Federal. **Assim, a penalidade acaso aplicada sujeitava-se apenas ao prazo prescricional de cinco anos, segundo a jurisprudência desta Corte, em face da aplicação analógica do art. 1º do Decreto 20.910/32.
Assim, para os estados e municípios que não tenham regramento próprio, temos o seguinte cenário:
- Entre o fato e a autuação: aplica-se o art. 1º do Decreto 20.910/32, que prevê o prazo de 5 anos para a Administração autuar;
- Entre a instauração do processo administrativo e o seu término: não há norma específica, não sendo aplicável o Decreto 20.910/32, por ausência de previsão normativa da prescrição intercorrente;
- Entre a finalização do processo administrativo e a proposição da execução fiscal: aplica-se analogicamente o art. 1º do Decreto 20.910/32 — que também não possui previsão normativa do prazo prescricional da pretensão executória.
Percebem a incongruência? O mesmo decreto que “não dispõe sobre prescrição intercorrente” foi utilizado analogicamente para fixar prazo prescricional da pretensão executória — que também não está previsto no texto normativo. Entendemos que os julgadores mudam e que os pontos de vista são diferentes, mas é muito desejável o respeito à coerência de raciocínio.
A linha argumentativa do relator foi no sentido de que só se pode fazer “integração” se existir norma aplicável a situação semelhante, e que a causa de pedir do feito não comportava tal tese, porque ela se restringia ao Decreto 20.910/32. Ao meu sentir, entretanto, ele não quis se aprofundar no assunto.
Regras não faltam para tanto. Aliás, o próprio Código de Processo Civil é aplicado subsidiariamente nos procedimentos administrativos, regra esta que foi chancelada pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs 5.492 e 5.737, havendo previsão expressa de prescrição intercorrente no art. 921 do Código de Processo Civil.
E não é só isso. O próprio STJ, na Súmula 633, admitiu a aplicação subsidiária da Lei 9.784/99 aos estados e municípios na ausência de norma local. Se uma lei federal de processo administrativo pode ser nacionalizada por analogia integrativa para proteger a Administração contra a revisão de seus atos, por que o mesmo raciocínio não se aplica para proteger o administrado contra a eternização de processos sancionadores?
Outro ponto de incoerência, apontado por colegas do ramo, é que o Decreto 6.514/08 é utilizado por municípios e estados para punir, utilizando-se as tipificações infracionais.
O contrassenso é que ele também prevê regras de prescrição, mas os entes se recusam a utilizá-las. Ora, se a norma é utilizada para punir, também deveria ser utilizada para beneficiar.
Fato é que, para manter a coerência da jurisprudência e da interpretação, por isonomia, deveria o STJ ter integrado a norma, utilizando o próprio Decreto 20.910/32, como fez na Súmula 467, que nunca previu prazo de prescrição da pretensão executória.
Demais disso, regras postas não faltam, a começar pelo próprio Código Civil, Código de Processo Civil, Lei de Execuções Fiscais ou, até mesmo, a própria Lei 9.873/99.
Afinal, se usam a Lei 8.112/90, a Lei 9.784/99 e diversos outros instrumentos exclusivamente federais para estados e municípios, chancelados pelo STJ e pelo STF em inúmeros casos, que mal faz garantir a isonomia para que exista um prazo prescricional endoprocessual?
Ao que tudo indica, estamos diante de uma Corte com forte posicionamento fazendário. E não há como não lembrar de Rui Barbosa:
Não vos mistureis com os togados, que contraíram a doença de achar sempre razão ao Estado, ao Governo, à Fazenda; por onde os condecora o povo com o título de ‘fazendeiros’. Essa presunção de terem, de ordinário, razão contra o resto do mundo, nenhuma lei a reconhece à Fazenda, ao Governo, ou ao Estado. […] No Brasil, durante o Império, os liberais tinham por artigo do seu programa cercear os privilégios, já espantosos, da Fazenda Nacional. Pasmoso é que eles, sob a República, se cemdobrem ainda, conculcando-se, até, a Constituição, em pontos de alto melindre, para assegurar ao Fisco esta situação monstruosa, e que ainda haja quem, sobre todas essas conquistas, lhe queira granjear a de um lugar de predileções e vantagens na consciência judiciária, no foro íntimo de cada magistrado.
Concluo dizendo que minha insatisfação não é com o conteúdo técnico do julgado — que, em si, possui fundamento. O que incomoda é a incoerência argumentativa com os próprios precedentes da casa. Ora se faz a colmatação jurídica mesmo quando inexistente regra expressa, ora não. O critério distintivo, ao que parece, é o destinatário do benefício. Vamos ver o que o Supremo dirá.
Que nosso Judiciário seja um pouco mais coerente.
