Anulação de Multas por Obra Regularizada

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CIDADE E COMARCA DE RIBEIRÃO PRETO – SP.

DZ EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA , empresa regularmente constituída, portadora do CNPJ nº , com sede na CEP , por seus advogados infra-assinados, vem, respeitosamente a presença de Vossa Excelência propor a presente AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA INAUDITA ALTERA PARS em face do MUNICÍPIO DE RIBEIRÃO PRETO , pessoa jurídica de direito público, inscrita no CPNJ sob o nº , na pessoa de seu representante legal, com sede nesta cidade e Comarca de Ribeirão Preto/SP, na CEP: e e-mail: , pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

1. DOS FATOS

A autora é a legítima proprietária dos terrenos-lotes 18 e 19 do condomínio, cujos lotes estão regularmente registrados na matricula nº 30.657 , junto ao 2º CRI de Ribeirão Preto, conforme documento anexo.

Pois bem, o proprietário anterior, pretendendo construir sobre os seus terrenos acima qualificados sua residência, apresentou projetos junto ao setor competente da ré para aprovação, de modo que, em 11/04/2014 a ré aprovou os projetos originais de construção n.º, com a devida expedição de alvará de construção n.º, obra que então se iniciou naquela época e perdura até os dias atuais.

Ocorre que, em 08/03/2022 a autora adquiriu os terrenos 18/19 acima referidos e em consequência as construções iniciadas pelo proprietário anterior que, ainda, se encontram inacabadas, de modo que, além das obras já aprovadas, a autora resolveu ampliar as construções já aprovadas, elaborando para tanto novo projeto complementar.

Com efeito, os projetos das novas construções foram regularmente elaborados por arquiteto de confiança da autora, de modo que, após vários estudos e adequações, de posse da planta baixa dos projetos, a autora iniciou a construção do prédio que pretendia ampliar, determinando que o arquiteto, então, levasse o projeto complementar e adicional para aprovação junto a prefeitura-ré, contudo, nesse interregno em 13/09/2022 a autora foi surpreendida com uma notificação de embargo da obra que estava sendo realizada no imóvel da autora acima discriminado (Intimação de embargo n.º), contendo ordem de paralisação da respectiva ora complementar, por denuncia de vizinhos do condomínio (Saint Gerard), por suposta ausência de projeto aprovado para ampliação, apresentando como fundamentação legal a subsunção aos arts. 7º, 8º e 9º da Lei Complementar n.º 2.932/2019, concedendo, portanto, o prazo de 7 a 30 dias para a regularização da mesma.

Diante da tal notificação, a autora, no dia seguinte cobrou do arquiteto o protocolo do pedido de aprovação do projeto (14/09/2022), o qual já estava integralmente pronto, portanto, a autora de imediato tratou de regularizar a referida obra em ampliação , ou seja, dentro do prazo estipulado pela própria ré de 07 a 30 dias, portanto, a autora apresentou ao órgão competente projeto de “regularização de residência unifamiliar” autuado sobre o n.º, para a sua apreciação.

Com efeito, decorridos apenas 17 dias do recebimento da intimação do embargo da obra e de apenas 16 dias da data de protocolo do projeto de regularização, o qual, ainda, sequer tinha sido analisado pela ré, por total desídia e desrespeito com o jurisdicionado, em 30/09/2022 a autora foi novamente surpreendida com a expedição de um auto de infração n.º, com multa no valor de , devido a suposto descumprimento da intimação n.º, sendo essa fundamentada nos arts. 7º, 8º e 9º da Lei Complementar n.º 2.932/2019 e no art. 1º, item A do Decreto n.º 175/2019, documento que foi entregue a autora somente em 14/10/2022.

Ocorre que, a infração aplicada foi indevida e injusta, pois, a autora não desrespeitou a ordem da ré, portanto, a aplicação da multa foi prematura, ilegal e indevida , em literal afronta ao art. 8º, § 2º e 4º da Lei complementar n.º 2.932/2019, diante do princípio da duração razoável do processo, assim como foi formulado sem qualquer prova material, ou, o mínimo de subsídios fáticos que o fundamentasse, em especial desrespeito à ordem de embargo da obra, ato que viola o art. 37, caput, da CF e, concomitantemente, princípio da eficiência, da publicidade e da motivação

Se não bastasse! Sem que houvesse qualquer andamento quanto a aprovação do projeto de ampliação apresentado à ré , e estando a obra embargada totalmente paralisada, em 31/10/2022 a autora foi novamente surpreendida com novo auto de infração (n.º ), que detinha a finalidade de aplicar multa em dobro no valor de , novamente por suposto descumprimento da intimação n.º, sendo essa fundamentada nos arts. 9º, 34º e 35º da Lei Complementar n.º 2.932/2019 e no art. 1º, item H do Decreto n.º 175/2019 e, recebida pela autora, somente em 08/11/2022.

Todavia, o referido auto de infração apresenta evidente falta de correspondência entre a conduta narrada e o dispositivo legal indicado e, portanto, é contrário as disposições do art. 34 e 35 da Lei complementar n.º 2.932/2019, bem como ao art. 1º, item H do Decreto n.º 175/2019 e, não menos importante, ao princípio da publicidade, legalidade (art. 37, caput, da CF) e da motivação.

Inconformada com tais multas indevidamente aplicadas, bem como ante a morosidade injustificada da ré em analisar e aprovar o projeto de ampliação das construções no imóvel da autora, a autuada-autora apresentou recurso administrativo requerendo a anulação dos autos de infração, sendo esse protocolado em 11/11/2022 e distribuído sob o número de processo PMRP .

O recurso administrativo protocolado pela autora junto a ré, foi indeferido e a municipalidade manteve as multas.

No interregno da discussão dos recursos administrativos das multas, houve a aprovação do projeto de ampliação (25/11/2022), como expedição do alvará de licença n.º, acolhendo a regularidade da obra e sua autorização para prosseguimento.

Contudo, em 14/12/2022 a autora apresentou novo recurso administrativo junto à ré, informando a municipalidade acerca da aprovação do projeto de ampliação, bem como juntou o competente alvará e renovou as teses de nulidade dos autos de infração erroneamente aplicados, já que a obra estava paralisada desde a notificação de embargo, contudo, a ré, novamente indeferir o recurso , mantendo-se, indevidamente as multas aplicadas.

Assim, considerando que a autora não infringiu, não desrespeitou, não continuou a obra embargada e não havendo prova cabal e inconteste de eventual desrespeito à tal ordem pela ré, capaz de justificar e municiar a aplicação das multas recorridas, ou, perícia da efetiva continuidade da obra embargada, o indeferimento dos recursos administrativos apresentados pela autora à ré, foram ilegais, ilícitos e arbitrários , devendo, agora, serem anulados pelo Judiciário, para declarar injustas e ilegais as multas aplicadas, isentando à autora dos pagamentos arbitrários e indevidos pretendidos pela ré.

2. DO DIREITO
   • DA NULIDADE

A administração pública de qualquer das esferas nacionais, seja ela da União, dos Estados, do Distrito Federal, ou dos Municípios deve, em todos os seus atos, obedecer de forma intrínseca aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput, da CF), sob pena de agirem de forma ilegal.

Em sentido complementar, tem-se que o auto de infração emanado pelo ente da administração pública somente terá validade e, assim, produzirá seus efeitos, quando esse atender a todos os requisitos estabelecidos pela legislação municipal competente, no caso, àqueles indicados pela Lei complementar n.º 2.932/2019.

A lei acima mencionada em seu art. 7º, inciso I , estipula que ao proprietário ( art. 1.228 do CC ) é assegurado o direito de “promover e executar obras em seu imóvel, desde que este, previamente, dê o conhecimento e obtenha autorização da Prefeitura Municipal de Ribeirão Preto , com a aprovação do projeto apresentado, quando serão observados os direitos de vizinhança, as disposições desta Lei Complementar e demais normas pertinentes”.

Entretanto, nos casos em que há a promoção de obra irregular pelo proprietário do imóvel, ou seja, quando ausente a aprovação prévia do projeto pelo órgão competente, deve-se seguir as estipulações do art. 8º da referida lei complementar. Veja:

Art. 8º Não atendidas as prescrições desta Lei Complementar , as obras serão embargadas até que o interessado cumpra as intimações da Prefeitura , sem prejuízo das multas a que estiver sujeito.

• 1º Será lavrado o Auto de Embargo nas obras de construção, reforma, ampliação , demolição que não possuam autorização e/ou projeto aprovado ou não estejam em acordo com projeto aprovado previamente, independentemente de qualquer notificação anterior, no qual deverão constar : I – nome do infrator ou infratores (proprietário, possuidor ou responsável técnico); II – localização da obra embargada; III – transcrição do dispositivo de lei objeto da infração ; IV – data do embargo; V – assinatura do infrator ou infratores, em caso de recusa do infrator a firmar o ato, deverá ser formalmente notificado por correspondência registrada com a referência da autuação; VI – assinatura e carimbo do funcionário que lavrar o embargo.
• 2º Lavrado o embargo, será fixado prazo de, no mínimo, 7 (sete) e, no máximo, de 30 (trinta) dias para a regularização da obra .
• 3º Durante o prazo concedido para a regularização da obra embargada, o infrator somente poderá executar os serviços necessários ao atendimento da intimação .
• 4º Decorrido o prazo concedido para sanar as irregularidades constatadas, o infrator incorrerá em multa , conforme Tabela I – Tipificação e responsabilidade das infrações.
• 5º Uma vez regularizada a obra embargada, o infrator solicitará a competente vistoria para o levantamento do embargo, que será concedido por escrito, após o pagamento da multa imposta, se for o caso.
• 6º Caso não seja acatado o embargo, a Prefeitura, através do Órgão Fiscalizador, promoverá elaboração de relatório circunstanciado e encaminhará à Procuradoria Geral do Município pedido de providências judiciais cabíveis.
• 7º Não respeitado o embargo, a multa será aplicada de imediato.

Pois bem, tem-se que em 13/09/2022 a autora recebeu a intimação de obra embargada n.º, conforme documentação anexa, lhe sendo concedido, portanto, o prazo de 7 a 30 dias para promover a regularização da ampliação ora em comento perante a ré (art. 8º, § 2º e 4º da Lei complementar n.º 2.932/2019), prazo este que findaria apenas em 13/10/2023.

Dessa forma, no dia seguinte ao recebimento da notificação ( 14/09/2022 ), ou seja, dentro do prazo legalmente estipulado, a autora apresentou ao órgão competente projeto de “regularização de residência unifamiliar” autuado sobre o n.º .

Ocorre que, em 30/09/2023 , muito antes do término do prazo legal para regularização da obra (13/10/2022) , foi expedido, sem qualquer lastro probatório, auto de infração n.º, aplicando multa no valor de , devido a suposto descumprimento da intimação n.º, sendo essa fundamentada nos artigos7ºº,8ºº e9ºº da Lei Complementar n.º2.9322/2019 e no art.1ºº, item A do Decreto n.º1755/2019, documento que foi entregue a autora somente em 14/10/2022 , demonstrando que o fiscal não foi na obra para constatar a suposta infração, mas a realizou por “ouvir dizer”, por “denúncia vazia de vizinho problemático” e ou por suposição.

Ante ao discorrido, o que se conclui é que o auto de infração é completamente nulo, indevido e arbitrário , eis que desrespeitou a estipulação do art. 8º, § 2º e 4º da Lei complementar n.º 2.932/2019, isto porque a multa somente poderia ser aplicada se, transcorrido o prazo, a autora não houvesse promovido a regularização da obra, o que não é o caso.

Pelo contrário, a autora cumprindo com sua obrigação, frise-se, no dia seguinte a entrega da notificação do embargo da obra, já protocolou o projeto de regularização e ampliação junto a ré, sendo certo que a demora na obtenção do alvará se deu por desídia da própria ré no cumprimento de seus deveres, não podendo os ônus de sua ineficiência recaírem sobre a autora, com multas e outras sanções.

Isto porque, tal resultado afrontaria direito da administrada, ora autora, à razoável duração do procedimento administrativo , bem como entraria em confronto direto com o princípio da eficiência , estando, portanto, a ineficiência da municipalidade sujeita ao controle do Poder Judiciário ( art. 5º, XXXV da CF).

Entendimento esse adotado pela jurisprudência hodierna, conforme a seguir demonstrado:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO AMBIENTAL – TUTELA DE URGÊNCIA – AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO – SOLICITAÇÃO DE LICENÇA – MORA INJUSTIFICADA – AUTO DE INFRAÇÃO POR AUSÊNCIA DE LICENÇA AMBIENTAL – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO – SUSPENSÃO DA PENALIDADE DE EMBARGO/SUSPENSÃO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL. A demora injustificada da Administração Pública para concluir processo de expedição de licença ambiental caracteriza ato abusivo e desautoriza a imposição de qualquer penalidade ao particular pela falta do referido documento . (TJ-MG – AI: 10000220283568001 MG, Relator: Carlos Henrique Perpétuo Braga, Data de Julgamento: 09/06/2022, Câmaras Cíveis / 19a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/06/2022)

Portanto, a demora injustificada da ré em promover a devida análise do projeto de regularização da obra de ampliação, bem como a consequente lentidão na expedição do alvará competente, desautoriza a imposição de qualquer penalidade ao particular , sob pena de caracterizar ato abusivo e violar o princípio da duração razoável do processo.

Para mais, é certo que a multa somente poderia ser aplicada antes do decurso do prazo para regularização da obra, no caso de desrespeito ao embargo, conforme estatui o art. 8º, § 7º da Lei complementar n.º 2.932/2019, o que em verdade não ocorreu, eis que a autora não promoveu qualquer acréscimo a edificação durante este período , mas tão somente serviços necessários de manutenção do já existente na obra, ao atendimento da intimação, em razão das fortes chuvas e ventanias ocasionadas na região de Ribeirão Preto, nos termos do § 3º, do art. 8º, da Lei complementar.

Note-se que, o referido auto de infração, além de ser emitido fora do prazo permitido, não foi elaborado com base em qualquer prova plausível da alegada desobediência, eis que esse veio desacompanhado de imagem, vídeo, relatório, ou, qualquer outro indicio de descumprimento da intimação de embargo da obra.

Sobre tal conduta, o judiciário tem entendido pelo que segue:

EMBARGOS À EXECUÇÃO DE DÍVIDA ATIVA. INFRAÇÃO AMBIENTAL. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE SUBSÍDIOS FÁTICOS MÍNIMOS . PRESCRIÇÃO DA AÇÃO PUNITIVA DO IBAMA. 1. É subjetiva a responsabilidade por infração ambiental, de modo que o auto de infração deve ser lavrado contra a pessoa que cometeu a infração. 2 . É nulo o auto de infração lavrado sem os mínimos subsídios fáticos para a caracterização da infração . 3. Decorridos cinco anos ou mais da data da prática de infração ambiental, deve ser reconhecida a prescrição da ação punitiva do IBAMA. (TRF-4 – AC: 50018388220134047211 SC 5001838- 82.2013.4.04.7211, Relator: FRANCISCO DONIZETE GOMES, Data de Julgamento: 10/06/2020, PRIMEIRA TURMA)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO. DESRESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E MOTIVAÇÃO. PARECER MINISTERIAL. APELO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. A conclusão sentencial de que a autoridade coatora não respeitou o devido processo legal na esfera a administrativa deve ser mantida, notadamente sobre a carência de fundamentação e motivação do ato administrativo . 2. Todo ato administrativo, como corolário da regra da publicidade, deve ser devidamente motivado e fundamentada o que, no caso, não ocorreu . 3. O auto de infração nº 41011, juntado aos autos pelo apelante, encontra-se ilegível; e foi lavrado em data muito anterior à notificação e, à toda evidência, afrontou o art. 252, V, da Lei Municipal nº 5.503/1999. 4. Apelo improvido. Sentença mantida. (TJ-BA – REEX: 00039362120008050001, Relator: MAURICIO KERTZMAN SZPORER, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/06/2020)

ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. AUSÊNCIA DE PROVA DO COMETIMENTO DA INFRAÇÃO. Não é possível decidir a questão a partir da mera presunção de legitimidade dos atos administrativos, na ausência de qualquer prova material de que o autor teria se evadido da fiscalização de pesagem, providência que incumbia a ANTT. (TRF-4 – AC: 50380987320174047000 PR 5038098-73.2017.4.04.7000, Relator: VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Data de Julgamento: 03/02/2021, QUARTA TURMA)

Logo, a mera presunção de veracidade dos atos administrativos não pode, legalmente, fundamentar a imposição de multa através de auto de infração que não possui qualquer prova material, ou o mínimo de subsídios fáticos, sob pena de afrontar o princípio da publicidade (art. 37, caput, da CF), eis que todo ato administrativo deve ser motivado ( princípio da motivação ) e fundamentado.

Há, também, a clara insuficiência da motivação, eis que no auto de infração em comento foi apresentada mera indicação de descumprimento , sem que fosse explicitado de forma discriminada os fatos e nem há certidão de fiscalização da suposta continuidade das obras pelo fiscal, o qual não foi no local confirmar os fatos:

Com efeito, completamente nulo e abusivo o auto de infração n.º, haja vista a sua inquestionável aplicação prematura de multa em afronta ao art. 8º, § 2º e 4º da Lei complementar n.º 2.932/2019 e o princípio da duração razoável do processo, assim como ante a inconteste ausência de prova material, ou o mínimo de subsídios fáticos que o fundamentem, ato que viola o art. 37, caput, da CF e, concomitantemente, princípio da eficiência, da publicidade e da motivação.

E mais! Houve ainda a aplicação de novo auto de infração (n.º ) expedido em 31/10/2022, que detinha a finalidade de aplicar multa em dobro no valor de , novamente por suposto descumprimento da intimação n.º, sendo esse fundamentada nos arts. 9º, 34º e 35º da Lei Complementar n.º 2.932/2019 e no art. 1º, item H do Decreto n.º 175/2019.

Ademais, para a análise da nulidade do segundo auto de infração, faz-se necessário observar os seguintes artigos da Lei Complementar n.º 2.932/2019, os quais foram utilizados como fundamento para a aplicação de multa em dobro:

Art. 34 Mediante requerimento do proprietário ou do possuidor do imóvel, devidamente assistido pelo Responsável Técnico da Obra, a Prefeitura Municipal expedirá o Habite-se ou Auto de Conclusão da Obra, quando do término da obra ou serviço, para os quais seja obrigatória a emissão do alvará . Parágrafo único. O imóvel não poderá ser ocupado antes da emissão do Habite-se.

Art. 35 O Habite-se ou Auto de Conclusão será emitido pelo setor competente depois de : I – estar a construção, reforma ou unidade isolada, em condições de segurança e habitabilidade; II – ter sido obedecido o projeto aprovado ; III – ter sido colocada a numeração do prédio; IV – ter calçada, quando houver guia e pavimentação; V – ter sido plantada árvore defronte o imóvel, conforme orientação da Secretaria Municipal do Meio Ambiente; VI – ter sido executado piso táctil ao redor dos mobiliários urbanos inclusive no rebaixamento de guia e emitido respectivo Laudo da comissão de acessibilidade quando necessário; VII – laudo do Corpo de Bombeiros da Polícia Militar do Estado de São Paulo, quando necessário; VIII – certidão do DAERP.

Ainda, deverá ser observado o art. 1º, item H do Decreto n.º 175/2019 , eis que esse foi o dispositivo utilizado para basear o valor da multa aplicada em dobro, pelo suposto descumprimento da intimação do embargo da obra:

Art. 1º. Fica regulamentada a aplicação das multas por infração às disposições consignadas na Tabela Ido § 4º, do artigo 9º , da Lei Complementar nº 2.932, de 11 de janeiro de 2019 – Código de Obras do Município de Ribeirão Preto, que terão os seguintes valores:

Veja Excelência, a multa foi aplicada por suposta irregularidade fundada na ausência de expedição de habite-se referente ao imóvel da autora, o qual está longe de ser requerido, pois, a obra está em seu início e longe de terminar, nesse sentido imprescindível esclarecer que esse documento é aquele emitido pela prefeitura para comprovar que a construção de um imóvel seguiu o projeto aprovado pela municipalidade, certificando, dessa forma, que esse está apto para servir como moradia, o que não é o caso dos autos.

E, conforme estipula o próprio artigo utilizado como base legal do auto de infração em questão, a Prefeitura Municipal expedirá o Habite-se ou Auto de Conclusão da Obra, quando do término da obra ou serviço , para os quais seja obrigatória a emissão do alvará (art. 34 da Lei Complementar n.º 2.932/2019).

Ocorre que, até o presente momento , como contatado através das fotos constantes no próprio relatório circunstanciado que segue em anexo, a obra não foi finalizada , e esta longe de ser, estando em pleno processo de construção, fato esse que impossibilita o requerimento do documento Habite-se.

Entendimento este reiterado pela jurisprudência atual:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. DATA DE ENTREGA DA OBRA. CARTA DE HABITE-SE . ATRASO ENTREGA IMÓVEL. CONSTRUTORA EM MORA. DANOS MORAIS. LUCROS CESSANTES. 1 – A cláusula que prevê tolerância para o atraso, pelo prazo fixo de 180 dias, não restando convencionado que a utilização desse prazo estaria vinculada a qualquer causa de força maior ou evento fortuito, é hígida. 2 – O termo final para conclusão da obra, não é a data da assinatura do termo de entrega, mas sim a de expedição da Carta de Habite-Se, vez que este atesta que a obra está concluída e em condições de ser habitada. 3 – Restando configurada a responsabilidade pelo atraso injustificável na entrega do imóvel, impõe-se o reconhecimento da obrigação de indenizar o consumidor. 4 – O atraso injustificado e significativo na entrega do imóvel , somado aos prejuízos de ordem financeira, enseja indenização por dano moral. 5 – O Superior Tribunal de Justiça orienta que os lucros cessantes são presumíveis na hipótese de atraso injustificado na entrega do imóvel. APELOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. (TJ-GO – AC: 04590589320148090051 GOIANIA, Relator: DES. ALAN S. DE SENA CONCEICAO, Data de Julgamento: 13/10/2016, 5A CÂMARA CIVEL, Data de Publicação: DJ 2136 de 21/10/2016)

Isto é, o Habite-se só poderá ser legalmente exigido pela municipalidade após o efetivo término da obra (art. 34 da Lei Complementar n.º 2.932/2019) , o que em verdade não ocorreu , fato esse que era de conhecimento do órgão autuador no momento da expedição do auto de infração, sendo porquanto ilegal a penalização fundamentada na ausência de documento que depende de termo ainda não atingido, no caso, a finalização da obra.

Tal conduta, além de desobedecer aos regramentos dos artigos basilares para a aplicação da multa intentada (arts. 34º e 35º da Lei Complementar n.º 2.932/2019 e no art. 1º, item H do Decreto n.º 175/2019), ainda afronta o princípio da legalidade , o qual segundo o art. 37, caput, da CF deve constar em todos os atos administrativos para que esses surtam seus efeitos.

Lado outro, deve-se observar, ainda, que a capitulação adotada não corresponde ao fundamento legal indicado. Veja:

Apesar de indicar como fundamentação legal os artigos que versam sobre a aplicação de multa pela ausência de Habite -se (art. 34 e 35 da Lei complementar n.º 2.932/2019) e o artigo que penaliza a habitação de prédio sem ter sido adquirido o documento Habite-se (art. 1º, item H do Decreto n.º 175/2019), a capitulação indica como conduta a execução de obra sem competente alvará de licença .

Ora, a falta de correspondência entre a suposta conduta descrita e os artigos que fundamentam a penalização aplicada é inquestionável, fato que torna o ato administrativo abusivo e eivado de ilegalidade, afrontando novamente o princípio da publicidade (art. 37, caput, da CF), eis que todo ato administrativo deve ser motivado ( princípio da motivação) e fundamentado.

Em casos semelhantes a jurisprudência tem adotado o seguinte posicionamento:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – ANULATÓRIA DE DÉBITO – MULTA AMBIENTAL – AUTO DE INFRAÇÃO – TIPIFICAÇÃO INCORRETA DA CONDUTA – PREJUÍZO À DEFESA DO AUTUADO – NULIDADE DO AUTO – SUBSTITUIÇÃO DO AUTO – IMPOSSIBILIDADE – ERRO MATERIAL – INEXISTÊNCIA. São requisitos para a lavratura do auto de infração ambiental, dentre outros, o seu fato constitutivo e o dispositivo legal ou regulamentar em que se fundamenta a autuação. Se o fato foi incorretamente tipificado, não havendo coincidência com a descrição contida no auto, acarretando, inclusive, prejuízo à defesa do autuado, é de ser reconhecida a nulidade do auto de infração. Revela-se inviável a substituição do auto de infração quando o vício não decorrer de mero erro material. (TJ-MG – AC: 10000211314158001 MG, Relator: Leite Praça, Data de Julgamento: 19/05/2022, Câmaras Cíveis / 19a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/05/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE . Sentença procedente. Apelos ofertados por ambas as partes. Enquanto o embargado requer a total reforma da sentença a fim de julgar improcedentes os embargos, ou, eventualmente, a redução da verba honorária, o embargante requer a majoração dos honorários sucumbenciais. Sentença bem lançada. Provas constantes dos autos desfavoráveis ao Fisco Estadual. Capitulação da infração que não guarda relação com a conduta da embargante. Nulidade do auto de infração e da respectiva CDA. Dever da Fazenda Pública de indicar precisamente os dispositivos referentes à infração imputada . Honorários fixados em R$ 2.000,00 com prudência e razoabilidade, ante o Juízo de equidade do nobre sentenciante. Causa de baixa complexidade, onde restou vencida a Fazenda Pública Estadual. Inteligência do art. 20, parágrafo 4º do CPC/73. APELOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (TJ-RJ – APL: 00329669120128190001 RIO DE JANEIRO CAPITAL CARTORIO ELETRONICO DA 11 VARA FAZ PÚBLICA, Relator: FERDINALDO DO NASCIMENTO, Data de Julgamento: 13/12/2016, DÉCIMA NONA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/12/2016)

Compreende-se que igualmente aos fatos que basearam essa exordial, no caso da capitulação, ou seja, do dispositivo legal indicado no auto de infração não corresponder a conduta ali

descrita, deve-se reconhecer de imediato a nulidade do auto de infração , ante ao evidente prejuízo à defesa do autuado, sendo inviável a substituição do auto quando o vício não decorrer de mero erro material.

Nessa toada, inteiramente ilegal, nulo e abusivo o auto de infração n.º 97.604, haja vista a sua inquestionável falta de correspondência entre a conduta narrada e o dispositivo legal indicado e, portanto, contrário as disposições do art. 34 e 35 da Lei complementar n.º 2.932/2019, bem como ao art. 1º, item H do Decreto n.º 175/2019 e, não menos importante, ao princípio da publicidade, legalidade (art. 37, caput, da CF) e da motivação.

Assim, requer ao final a PROCEDÊNCIA dos pedidos abaixo elencados, com o consequente reconhecimento de nulidade do auto de infração de n.º 96.455, haja vista a sua inquestionável aplicação prematura de multa e ausência de prova material, ou o mínimo de subsídios fáticos que o fundamentem, bem como, do auto de infração n.º 97.604, devido a sua inquestionável falta de correspondência entre a conduta narrada e o dispositivo legal indicado , com o consequente afastamento das multas e demais sanções ilegalmente aplicadas, com fundamento nos arts. 8º, § 2º e 4º, 34 e 35, da Lei complementar n.º 2.932/2019, art. 1º, item H do Decreto n.º 175/2019, art. 37, caput e 5º, XXXV da CF e nos princípios da duração razoável do processo, eficiência, publicidade, legalidade e motivação.

• DA TUTELA DE URGÊNCIA INAUDITA ALTERA PARS

Dispõe o art. 300 do CPC que “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”, estabelecendo ainda em seu § 2º que essa pode ser concedida liminarmente, ou seja, sem a oitiva da parte contrária.

Nesse diapasão, impende observar que a PROBABILIDADE DO DIREITO da autora vem pautada no art. 5º, XXXV da CF, eis que esse estabelece que nenhuma lesão, ou ameaça a direito será excluída da apreciação do Poder Judiciário, dessa forma, a sentença proferida em sede administrativa que lesa o autuador deve ser trazida à tona para que sejam adotadas as práticas de mais lídima justiça.

Isto porque, restou comprovado que ambos os autos de infração aplicados pela ré estão eivados de evidente nulidade, pois o primeiro ( n.º 96.285) foi aplicado de forma prematura , sem respeitar o prazo de 30 dias para regularização da obra (art. 8º, § 2º e 4º da Lei complementar n.º 2.932/2019), bem como, não veio seguido de lastro probatório que comprove o descumprimento da intimação do embargo da obra (art. 37, caput, da CF).

Já o segundo auto de infração (n.º ) apresenta inegável falta de correspondência entre a conduta narrada e o dispositivo legal indicado (art. 34 e 35 da Lei complementar n.º 2.932/2019 e art. 1º, item H do Decreto n.º 175/2019 e art. 37, caput, da CF).

Para mais, devido a finalização do procedimento administrativo (PMRP), com consequente arquivamento, o PERIGO DE DANO resta demonstrado, uma vez que a municipalidade está apta a inscrever em dívida ativa as multas advindas de autos de infração nulos e ilegais, podendo proceder de imediato com a execução fiscal dos valores supostamente devidos, mesmo tendo sido a obra regularizada dentro do prazo legal, estando atualmente dotada de competente alvará.

Por último, o presente pleito detém o intuito de salvaguardar o RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO , eis que se não houver a antecipação dos efeitos da tutela com a devida suspensão da exigibilidade da multa, tornar-se-á inócuo o reconhecimento do direito buscado ao final da demanda, já que há discussão acerca da legalidade do referido auto de infração .

Restando demonstrado atendimento aos requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela, tem a jurisprudência, em casos semelhantes, decidido pelo que segue:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MULTA AMBIENTAL – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – TUTELA DE URGÊNCIA – REQUISITOS DO ART. 300, CPC – PREENCHIDOS – RECURSO DESPROVIDO. Uma vez presentes os requisitos do art. 300, do Código de Processo Civil, a suspensão da cobrança da multa é medida que se impõe. Caso não fosse deferida a suspensão da exigibilidade da multa, tornar-se-ia inócuo o reconhecimento do direito buscado ao final da demanda, já que há discussão a cerca da legalidade do referido auto de infração . Recurso desprovido. (TJ-MG – AI: 10000200751402001 MG, Relator: Kildare Carvalho, Data de Julgamento: 04/02/2021, Câmaras Cíveis / 4a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/02/2021)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO AMBIENTAL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO ANULATÓRIA – MULTA AMBIENTAL – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE RISCO AO MEIO AMBIENTE – PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA – RECURSO PROVIDO. – Considerando que o recorrente conta, atualmente, com certidão de dispensa da licença ambiental, a suspensão da exigibilidade da multa enquanto se discute a legalidade do ato administrativo não representa qualquer risco ao meio ambiente – Comprovados os requisitos dispostos no art. 300 do Código de Processo Civil, deve ser reformada a decisão que indeferiu a tutela de urgência pleiteada – Recurso parcialmente provido. (TJ-MG – AI: 10000212397897001 MG, Relator: Júlio Cezar Guttierrez, Data de Julgamento: 31/08/2022, Câmaras Cíveis / 6a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/09/2022)

MEIO AMBIENTE – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL – Insurgência contra o indeferimento de liminar para suspender os efeitos da sanção aplicada – Multa aplicada em decorrência da queima de material orgânico, causando poluição – Ausente informação sobre a autoria do incêndio provocado que, “prima facie”, não pode ser imputado ao agravante – Presentes os requisitos legais do art. 300 do CPC para a concessão da tutela pleiteada – RECURSO PROVIDO. (TJ-SP – AI: 22379457120218260000 SP 2237945- 71.2021.8.26.0000, Relator: Luis Fernando Nishi, Data de Julgamento: 25/11/2021, 2a Câmara Reservada ao Meio Ambiente, Data de Publicação: 25/11/2021)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. TUTELA DE URGÊNCIA PARA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE DO DEPÓSITO INTEGRAL. PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA . Os embargos de declaração são uma espécie de recurso integrativo e elucidativo, voltado para sanar eventual omissão, obscuridade ou contradição existente nas decisões judiciais, conforme depreende-se do art.  1.022 e incisos, do CPC, não se prestando ao rejulgamento da causa e não estando o magistrado obrigado a debater todos os argumentos trazidos pelas partes, bastando que enfrente a questão principal dos autos, o que ocorreu no presente caso, em que ficou decidido que as hipóteses de suspensão do crédito tributário, previstas no art. 151 do CTN, são autônomas e não exigem, necessariamente, em todas as hipóteses, o depósito do montante integral, sendo este apenas uma das possibilidades para expedição da certidão de débito positiva com efeito de negativa. Outrossim, a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, por si só, também é causa de suspensão do crédito tributário, a qual independe do depósito integral, de modo que, estando efetivamente presentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência, não há motivos para reformar a decisão que a concedeu .EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. (TJ-GO – AI: 02272285420208090000 GOIÂNIA, Relator: Des (a). JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 08/02/2021, 2a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 08/02/2021)

Infere-se que nos casos em que a ação versa sobre a validade e legalidade de auto de infração que baseou aplicação de multa, a antecipação dos efeitos da tutela, com o intuito de suspender a exigibilidade do quantum da multa, é medida de rigor.

Destarte, requer a antecipação (art. 300, § 2º do CPC) dos efeitos da tutela para suspender a exigibilidade da multa , tendo-se em vista que a presente ação versa sobre a legalidade dos autos de infração n.º 96.455 e 97.604, restando porquanto comprovada a probabilidade do direito, o perigo de dano e o risco ao resultado útil do processo , conforme preceitua o art. 300 do CPC.