Auto ambiental nulo por falta de motivação

AO JUÍZO DA __a VARA DA FAZENDA PÚBLICA E AUTARQUIAS DA COMARCA DE BELO HORIZONTE – MINAS GERAIS

Autora, sociedade empresária limitada, inscrita no CNPJ sob o n. , com sede na CEP , vem, por seus procuradores, ajuizar a presente

AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO

com pedido de tutela provisória de urgência e evidência

em face do ESTADO DE MINAS GERAIS (“Réu”), pessoa jurídica de direito público, inscrito no CNPJ sob o n. , com sede na Rod. Papa , n. 3.777, Cidade Administrativa Presidente Tancredo Neves, Edifício Minas, 1º andar, Bairro Serra Verde, Belo Horizonte/MG, CEP , pelas razões de fato e de direito a seguir articuladas.

1. DOS FATOS
2. A . tem como objeto social a produção e comercialização de carvão vegetal, madeira, mudas e sementes por meio de suas florestas de eucalipto (silvicultura), o que faz por meio de suas Unidades de Produção de Energia Renovável (“UPER”).
3. Para exercer seu objeto social, a Autora possui outorga de direito de uso de águas públicas estaduais para “captação em barramento sem regularização de vazão” no Córrego Bom Jardim nas coordenadas, no Município de Turmalina, pelo prazo de 6 (seis) anos, conforme Portaria de Outorga . Essa outorga está vinculada ao Parecer Único e consequentemente ao processo de renovação de licença de operação.
4. A portaria autoriza a Autora a captar 6,7 l/s de água, por meio de bomba de sucção e caminhão pipa (mangueira), para uso industrial, consumo humano e irrigação de eucalipto, com tempo de captação de 5 (cinco) horas por dia nos meses de janeiro e dezembro e de 15 (quinze) horas por dia de fevereiro a novembro.
5. Durante a vigência da outorga, no dia 18.7.2018, o empreendimento da Aperam BioEnergia foi fiscalizado por técnicos da Diretoria Regional de Fiscalização

Ambiental (“DFISC”) e da Diretoria Regional de Regularização (“DREG”) do Vale do Jequitinhonha, que teve por objetivo apurar denúncias de suposta captação de água em excesso (cerca de 10 caminhões/dia), sendo lavrado em 6.08.2018 o Auto de Fiscalização n. 57608/2018.

5. Segundo consta do Auto de Fiscalização, a equipe responsável não conseguiu identificar o extravasor do barramento previsto na Portaria IGAM n. 1719/2014 que permitiria a vazão residual, mas reconhece que existe no local um dispositivo que chamou de “cano” para realizar tal função. A partir disso, foi solicitado que a Autora apresentasse à SUPRAM Jequitinhonha, no prazo de 30 dias, comprovação de que a estrutura estava adequada, nos termos previstos na outorga com relação a vazão residual a ser garantida.
6. Em que pese o Auto de Fiscalização não ter demonstrado indício de captação de água em excesso ou qualquer situação que caracterizasse o uso do barramento em desconformidade com a outorga, e sem que a Autora tivesse a oportunidade de esclarecer os fatos e apresentar documentos, no dia 14.8.2018, foi lavrado Auto de Infração n.
7. A Autora foi autuada por suposta infração de “utilizar barragem, no entorno das coordenadas em desconformidade com a outorga”, o que, de acordo com o Órgão Autuante, caracteriza a infração descrita no art. 112, anexo II, código II, do Decreto Estadual n. 47.383/2018, sendo-lhe aplicada multa no valor correspondente a.
8. Inconformada, a Aperam BioEnergia apresentou defesa administrativa, que foi indeferida por fundamentos que não merecem subsistir. Referida decisão foi impugnada por recurso administrativo, que também não foi provido.
9. No curso do processo administrativo, a Aperam BioEnergia demonstrou ofensa aos princípios da motivação, contraditório e ampla defesa, uma vez que o

Auto de Infração não descreve a conduta supostamente cometida pela Autora, sendo genérico e impreciso, ao afirmar que a infração consistia na utilização de barramento em “desconformidade com a outorga”.

10. E mais, ainda no processo administrativo, a Autora demonstrou que o Auto de Infração foi lavrado antes do fim do prazo concedido no Auto de Fiscalização para comprovar a adequação da estrutura do barramento.
11. Adicionalmente, a autuação não preencheu o pré-requisito de demonstração da culpabilidade, elemento indispensável para a caracterização da responsabilidade administrativa ambiental, além de não ter aplicado advertência prévia e outros vícios de legalidade que serão enfrentados adiante.
12. A Autora está na iminência de ser inscrita em dívida ativa e sofrer vultosa execução fiscal e consequentes medidas de constrição patrimonial (protesto, inscrição no CADIN etc.), que, na prática, inviabilizarão as suas atividades empresariais (que exigem certidões negativas de débito, idoneidade da empresa perante o Poder Público etc.), prejudicando as suas relações com fornecedores, instituições financeiras, participação em certames, dentre outros efeitos deletérios.
13. Destarte, a Aperam BioEnergia se vale da presente ação para buscar um provimento jurisdicional que decrete a nulidade do auto de infração n. e, em sede de tutela provisória, determine a suspensão da exigibilidade da multa objurgada e/ou a confira o direito de obter certidão positiva de débitos com efeito de negativa, junto ao Poder Público Estadual, mediante a antecipação de penhora de futura execução fiscal via seguro-garantia (apólice anexa).
14. DO DIREITO
    • IMPRECISÃO NA DESCRIÇÃO DA CONDUTA SUPOSTAMENTE COMETIDA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA MOTIVAÇÃO, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

14. A autuação imputada à Aperam BioEnergia é imprecisa e, portanto, nula, pois o Auto de Infração n. descreve a suposta infração cometida pela

Autuada como “utilizar barragem, no entorno das coordenadas em desconformidade com a outorga”.

15. O referido Auto de Infração descreve genericamente a suposta infração cometida pela Autora, assim, não é possível saber se a infração decorreria da captação em excesso ou de algum fato relativo à estrutura do barramento.
16. Na decisão do recurso administrativo, a SUPRAM aduz que a informação que descreve a conduta encontra-se no Auto de Fiscalização n.
17. No entanto, tal afirmação não merece ser acolhida, tendo em vista que nem mesmo o Órgão Fiscalizador está convencido e reconhece a existência de problemas estruturais no barramento.
18. Em nenhum momento há confirmação de que a vazão residual não estaria sendo garantida, motivo este pelo qual recomendou a comprovação de que a estrutura está adequadamente dotada dos dispositivos previstos na outorga (descarga de fundo e vertedouro) para a garantia da vazão residual adequada. Esse prazo, frise-se, ainda se encontrava em vigor quando da lavratura do Auto de Infração e, portanto, não poderia ensejar qualquer penalidade à Autora.
19. Isso se dá, principalmente, pelo fato de que foi concedido no Auto de Fiscalização n. prazo para a Autora comprovar a regularidade da estrutura do barramento, deixando claro que não estava evidenciada a irregularidade que aponta.
20. Consoante o disposto no art. 50, I e II, da Lei Federal n. 9.784/1999, que regulamenta o processo administrativo em âmbito nacional, os atos administrativos que neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses e imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções deverão ser motivados, com indicação pela Administração Pública dos fatos e dos fundamentos jurídicos utilizados, sendo que, conforme o § 1º da norma, a motivação deve ser explícita, clara e congruente. Abaixo, destaca-se o teor dos dispositivos:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; (…)

• 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

21. Percebe-se que o Auto de Infração é obscuro e impreciso, carecendo de fundamentação. Além disso, a descrição dos fatos é lacônica, pois não especifica a conduta supostamente cometida pela Autora e qual seria a desconformidade observada como fundamento da infração imputada.
22. Desse modo, tem-se que o Auto de Infração foi lavrado por mera suspeita de violação à dispositivo legal, sem qualquer identificação da conduta infracional. Vale lembrar que não basta ao agente fiscalizador simplesmente invocar o argumento de que os atos administrativos gozam de presunção de veracidade e legitimidade.
23. Os atos administrativos sancionatórios devem ser expedidos de forma suficientemente clara e lastreados em prova idônea, de forma a garantir ao administrado o exercício da garantia constitucional ao contraditório e à ampla defesa, (art. 5º, LV, da CRFB/1988).
24. A imprecisão do ato sancionatório o fulmina de nulidade, uma vez que a Administração Pública deve obedecer aos princípios da motivação, ampla defesa e contraditório, mandamento este que se encontra replicado no art. 2º da Lei Estadual n. 14.184/2002 1 .
25. Pugna a Autora, portanto, pela procedência dos pedidos para que seja decretada a nulidade do Auto de Infração n. .

• DA NATUREZA SUBJETIVA DA RESPONSABILIDADE AMBIENTAL NA ESFERA ADMINISTRATIVA SANCIONADORA. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR AUSÊNCIA DE DOLO E/OU CULPA DA APERAM BIOENERGIA.

26. A responsabilidade administrativa em matéria ambiental, diferentemente da responsabilidade civil por danos ambientais, reveste-se de natureza subjetiva.

Dessa forma, deve-se observar a teoria da culpabilidade, ou seja, a conduta infracional deve ser cometida pelo alegado transgressor, com demonstração de seu elemento subjetivo e com demonstração do nexo causal entre a conduta e o dano.

27. O STJ, de forma firme e contundente, vem corroborando o entendimento sobre a responsabilidade subjetiva administrativa em matéria ambiental, conforme se extrai de decisão abaixo:

(…) os presentes autos tratam de questão diversa, a saber a natureza da responsabilidade administrativa ambiental, bem como a demonstração de existência ou não de culpa, já que a controvérsia é referente ao cabimento ou não de multa administrativa. (…). Isso porque a aplicação de penalidades administrativas não obedece à lógica da responsabilidade objetiva da esfera cível (para reparação dos danos causados), mas deve obedecer à sistemática da teoria da culpabilidade, ou seja, a conduta deve ser cometida pelo alegado transgressor, com demonstração de seu elemento subjetivo, e com demonstração do nexo causai entre a conduta e o dano. REsp 1.401.500 Rel. Min. . 2a Turma. DJe 13/9/2016.

28. Nesta linha, o próprio Órgão Autuador no Parecer Único Defesa n. 87/2019 afirmou que a natureza da responsabilidade ambiental é subjetiva, veja-se:
29. Alinha-se a esta corrente o jurista , que em obra especializada sobre o tema, na qual faz elucidações preambulares acerca da responsabilidade ambiental subjetiva na esfera administrativa sancionadora, adverte:

(…) Em diversas ocasiões se confunde a obrigação de reparar o dano com o pagamento de multas sobre os bens ambientais lesados, validando cobrança de multas ambientais sem que haja a comprovação da culpa e, em alguns casos, até mesmo da autoria. (…) 2

30. Na mesma obra, Bim esclarece que nas infrações administrativas ambientais, o ônus da prova da culpa e do dolo do agente (autuado) recai sobre a acusação, isto é, sobre o próprio ente da Administração Pública incumbido da fiscalização e da autuação, veja-se:

O ônus da prova da culpa ou do dolo é de quem afirma a sua existência. Assim como no processo penal o ônus da prova é da acusação, no processo administrativo sancionatório é de quem impôs ou imporá a sanção. A Administração deve provar que o infrator agiu com dolo ou culpa: “somente ficando demonstrado que a infração ambiental foi praticada por dolo ou culpa é que deve o infrator ser responsabilizado administrativamente”. 3

31. Como se pode notar, a responsabilidade ambiental na esfera administrativa sancionadora guarda notável semelhança com a responsabilidade penal, cujo ponto nevrálgico para a sua caracterização é a culpabilidade do agente. O STJ, a propósito, também partilha do mesmo entendimento:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA AMBIENTAL. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. INTUITO DE REDISCUTIR O MÉRITO DO JULGADO. INVIABILIDADE. 1. Cuida-se de Embargos de Declaração em Embargos de Declaração em Embargos de Declaração contra acórdão do STJ que deu provimento ao Recurso Especial da embargante. 2. O acórdão do Superior Tribunal de Justiça que proveu Recurso Especial e impôs a decretação da nulidade do acórdão do Tribunal de origem, em conformidade com a jurisprudência do STJ: “como regra a responsabilidade administrativa ambiental apresenta caráter subjetivo, exigindo-se dolo ou culpa para sua configuração. Precedentes: REsp 1.640.243 Rel. Ministro , Segunda Turma, DJe 24/4/2017; AgRg no AREsp 62.584/RJ, Rel.Ministro , Rel. p/ acórdão Ministra , Primeira Turma, DJe 7/10/2015; REsp 1.251.697/PR, Rel. Ministro , Segunda Turma, DJe 17/4/2012”. 3. Em nenhum momento do decisum há referência a anulação do feito desde a sentença. Incogitável, portanto, essa hipótese extraordinária. Assim, caberá à Corte de Origem apreciar novamente a questão, inclusive o ponto fundamental do cerceamento à defesa, em vista da espécie de responsabilidade já fixada no caso concreto pelo STJ, qual seja, a responsabilidade subjetiva. (…) 7. Embargos de Declaração rejeitados. (EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp n. 1.708.260/SP, relator Ministro , Segunda Turma, julgado em 1/6/2020, DJe de 9/6/2020.)

32. Veja-se que o TRF1 adota orientação semelhante acerca da necessidade da comprovação de dolo e/ou culpa como pressuposto necessário à caracterização da responsabilidade ambiental na esfera sancionatória:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS (IBAMA). . ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL. , SEM AUTORIZAÇÃO (ARTIGOS 70 E 72, INCISO II, DA LEI 9.605/1998, ARTIGOS 2º, INCISOS II, E 14, INCISO I, DO DECRETO 3.179/1999). APLICAÇÃO DE PENALIDADE ADMINISTRATIVA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: IMPRESCINDIBILIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DE CULPA . ELABORAÇÃO DE ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL E DO RELATÓRIO NESSE SENTIDO (EIA/RIMA) OUTORGADA, MEDIANTE CONTRATO, A TERCEIROS. RESPONSABILIZAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA TITULAR DO EMPREENDIMENTO (ART. 3º DA LEI N. 9.605/1998 E ART. 3º, INCISO IV, DA LEI N. 6.938/1981). CULPA IN ELIGENDO E IN VIGILANDO. PEDIDO IMPROCEDENTE. SENTENÇA MANTIDA. 1. Hipótese em que a parte autora foi autuada, com base nos artigos 70 e 72, inciso II, da Lei 9.605/1998, artigos 2º, incisos II, e 14, inciso I, do Decreto 3.179/1999, tendo por motivação coletar material zoológico para elaboração de Estudo de Impacto Ambiental da usina termelétrica Porto do Itaqui, sem licença especial expedida pela autoridade competente. 2. Segundo já decidiu a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao ratificar entendimento adotado pela Segunda Turma, no julgamento do REsp 1.251.697/PR, DJe de 17/4/2012), “a aplicação de penalidades administrativas não obedece à lógica da responsabilidade objetiva da esfera cível (para reparação dos danos causados), mas deve obedecer à sistemática da teoria da culpabilidade, ou seja, a conduta deve ser cometida pelo alegado transgressor, com demonstração de seu elemento subjetivo, e com demonstração do nexo causal entre a conduta e o dano” (EREsp 1.318.051/RJ, Relator Ministro , Primeira Seção, DJe de 12.06.2019). (…) 8. Apelação da autora não provida. (AC 0011115-59.2010.4.01.3700, DESEMBARGADOR FEDERAL , TRF1 – SEXTA TURMA, e-DJF1 26/05/2022 PAG.)

33. Porém, a SUPRAM, quando lavrou o auto de infração, apesar de ter classificado a infração como intencional, não comprovou a existência dos elementos negligência ou dolo, sendo impossível, portanto, a pretensão de aplicação de multa simples deve ser rechaçada de plano.
34. Dito de outra forma, a SUPRAM não se desincumbiu do ônus de demonstrar que a Aperam BioEnergia realmente teve a intenção de utilizar a barragem em desconformidade com a outorga, tampouco demonstrou a culpabilidade.
35. Por outro lado, há diversas provas em sentido contrário que foram apresentadas no processo administrativo, inclusive detectadas pelo Órgão Fiscalizador. No Auto de Fiscalização, a SUPRAM informou a existência de “um dispositivo (cano) possivelmente para permitir a vazão” e registrou com imagens.
36. Os fatos revelam que a Autora realmente agiu de boa-fé e não há culpabilidade necessária à caracterização da autuação. No intuito de arrematar qualquer dúvida acerca da inexistência do elemento culpa e/ou dolo por parte da

Autora, no caso em tela, pede-se vênia para transcrever mais uma vez a primorosa doutrina do jurista :

Labora com culpa quem desatende um dever objetivo de cuidado, não se comportando com a diligência que seria exigível nas circunstâncias e de acordo com o estado da técnica e provoca a conduta prevista como infração, sendo tal fato previsível e evitável 4 .

Para averiguar a existência de culpa se deve responder a seguinte questão: tomou a pessoa jurídica todos os deveres de cuidado exigidos pelo estado da técnica e/ou pelas normas regulamentares? Se tiver tomado não existe culpa e consequentemente sanção administrativa.

37. Tais premissas, quando analisadas sob o prisma dos fatos debatidos no caso em comento, levam à inevitável conclusão de que a Autora não agiu em desconformidade com a outorga, pelo contrário, conforme se afere da leitura do item 1. do Parecer Técnico que subsidiou a emissão da outorga esta foi concedida para “captação em barramento sem regularização de vazão” no Córrego Bom Jardim.
38. Sublinhe-se que o fato de a outorga ser caracterizada como captação em barramento sem regularização de vazão implica na desnecessidade da existência de estruturas para garantir a vazão residual à jusante.
39. Mesmo assim, a barragem tem estruturas de vazão: vertedouro lateral, constituído de um bueiro, e de estrutura de fundo (tubo) que garantem, respectivamente o fluxo hídrico nos períodos de cheia e a vazão de fundo, como consta no Auto de Fiscalização.
40. Seja dito de passagem que, outros tribunais pátrios, como o TJMG, também vêm decidindo com base no mesmo fio condutor de necessidade de demonstração da culpa e/ou dolo do agente para caracterização do auto de infração em matéria ambiental:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL – RESPONSABILIDADE SUBJETIVA – MULTA – RENOVAÇÃO DE LICENÇA DE OPERAÇÃO (LO) – SONEGAÇÃO DE INFORMAÇÕES SOLICITADAS PELO ÓRGÃO COMPENTENTE – AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA – DANO AMBIENTAL – VAZAMENTO DE COMBUSÍVEL – CONTAMINAÇÃO DE AQUÍFERO SUPERFICIAL – PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E DE VERACIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO – NÃO ELIDIDA – NEGLIGÊNCIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

– Nos termos do art. 17 da LC 140/2011, o ente responsável pelo licenciamento ambiental é também competente para fiscalizar a atividade potencialmente degradante e, se for o caso, lavrar auto de infração ambiental, aplicando as sanções administrativas cabíveis, bem como as medidas necessárias para a imediata cessação ou mitigação do dano.

– “O poder de polícia do órgão ambiental não impede ou não tolhe a intervenção judicial, seja quando a Administração Pública extrapola, seja quando se omite, total ou parcialmente, na aplicação de incumbências preceituadas, máxime as de licenciamento, fiscalização e repressão de ilícitos” (REsp n. 1.745.033/RS).

– “A aplicação de penalidades administrativas não obedece à lógica da responsabilidade objetiva da esfera cível (para reparação dos danos causados), mas deve obedecer à sistemática da teoria da culpabilidade, ou seja, a conduta deve ser cometida pelo alegado transgressor, com demonstração de seu elemento subjetivo, e com demonstração do nexo causal entre a conduta e o dano” (EREsp 1.318.051/RJ).

– Para que seja configurada a infração ambiental administrativa capitulada no Código 109 do Anexo I do Decreto 44.844/08, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, isso é, do dolo de sonegar, ocultar maliciosamente, por meio de fraude ou engodo, dado ou informação requerida pelo órgão ambiental. (…)

(TJMG – Apelação Cível 1.0000./002, Relator (a): Des.(a) Yeda Athias , 6a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 27/09/2022, publicação da súmula em 03/10/2022).

41. Diante do exposto, a Autora pugna pela procedência dos pedidos para que seja declarado nulo o auto de infração n. , ante a inexistência de prova da culpabilidade quanto à suposta conduta imputada pela SUPRAM a Autora.

• NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO PELA NÃO APLICAÇÃO DE ADVERTÊNCIA PRÉVIA. OFENSA AO ART. 72, § 3º, DA LEI N. 9.605/1998. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE.

42. Outro vicio insanável decorre da aplicação da severa penalidade de multa no valor de sem a prévia e razoável penalidade de advertência determinada pelo art. 72, § 3º, I, da Lei Federal n. 9.605/1998:

Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6º: (…) I – advertência ; II – multa simples; (…) § 3º A multa simples será aplicada sempre que o agente, por negligência ou dolo : I – advertido por irregularidades que tenham sido praticadas, deixar de saná-las, no prazo assinalado por órgão competente do SISNAMA ou pela Capitania dos Portos, do Ministério da Marinha; (…).

43. Como se vê, o dispositivo supracitado é expresso no sentido de que a multa simples apenas será aplicada nos casos em que, advertido por irregularidades que tenham sido praticadas, o eventual infrator deixar de saná-las, ou, ainda, nos casos em que opuser embaraço à fiscalização dos órgãos competentes.
44. Com efeito, a finalidade do processo administrativo não é aplicar uma sanção ao Administrado, mas, sim, apurar a efetiva ocorrência de uma conduta que, em tese, é capaz de caracterizar ilícito administrativo.
45. Verifica-se, portanto, que o legislador optou por estabelecer sanções gradativas ao infrator que eventualmente descumprir normas de natureza administrativo-ambiental. Tem-se, assim, que a prévia advertência do empreendedor é condition sine qua non para aplicação da penalidade de multa simples ora imposta.
46. A inobservância da gradação legalmente prevista, além de impedir que a Aperam BioEnergia se manifeste no sentido da improcedência das alegações da SUPRAM ou se adeque às determinações, promovendo o saneamento das eventuais irregularidades, implica supressão de fase essencial ao regular procedimento de lavratura do auto de infração para aplicação da multa simples.
47. Nesse sentido, o jurista , em obra especializada sobre o tema da multa ambiental à luz da Lei Federal n. 9.605/1998 e das garantias constitucionais, adverte que:

(…) a pena de multa simples, por ter (…) tratamento em parágrafo específico (art. 72, § 3º) (…) só cabe nos casos em que a autoridade evidenciar a inadimplência à pena de advertência, o que caracteriza como ato administrativo vinculado (…), salientando ainda que (…) não há espaço para conveniência e oportunidade na sua imposição 5 .

48. Veja-se que não se trata o caso de um entendimento isolado da doutrina,

eis que o TJSP e o TJMG, em casos análogos, adotaram a mesma ratio decidendi:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – MULTA AMBIENTAL – FALTA DE IMPOSIÇÃO DE PENALIDADE PRÉVIA DE ADVERTÊNCIA – INADMISSIBILIDADE DE IMEDIATA IMPOSIÇÃO DE MULTA – INACEITÁVEL ALEGAÇÃO DO ÓRGÃO AMBIENTAL DE QUE EXISTE PRESUNÇÃO DA EXISTÊNCIA DE PROCEDIMENTO ANTERIOR. Não se pode impor ao autor a obrigação de produzir provas negativas, de sorte que cabia, no caso específico, ao órgão ambiental demonstrar que houve procedimento anterior em que foi imposta a penalidade de advertência, não se podendo aceitar a alegação de presunção da existência de tal procedimento, até porque foram juntadas cópias do procedimento administrativo, que não evidenciam qualquer atividade fiscal anterior. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (TJ-SP – SR: SP, Relator: , Data de Julgamento: 24/04/2008, Câmara Especial de Meio- Ambiente, dp: 30/04/2008)

AÇÃO ANULATÓRIA – AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL-IMPOSIÇÃO DE MULTA – ADVERTÊNCIA – NOTIFICAÇÃO PRÉVIA – VIGÊNCIA DA LEI ESTADUAL N. 7.772/80 EM SUA REDAÇÃO ORGINAL – IMPRESCINDIBILIDADE – DECRETO ESTADUAL – LIMTES DO PODER REGULAMENTAR – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – SENTENÇA MANTIDA. Nos autos de infração lavrados sob a vigência da Lei Estadual n. 7.772/80, em sua redação original, faz-se necessária a prévia aplicação de advertência, para somente após, em caso de reincidência, impor multa pecuniária ao infrator. Os decretos devem se subordinar à lei, pois é nela que encontram seu fundamento de validade, não podendo inovar o direito, nem introduzirem modificações na ordem jurídica. Na remessa necessária, confirma-se a sentença, prejudicado o recurso voluntário. (TJ-MG – AC: 10024130791148001 MG, Relator: , Data de Julgamento: 21/03/2019, Data de Publicação: 26/03/2019).

49. E mais, vale destacar que o princípio da legalidade impõe a obrigação de lei, em sentido estrito, definir os tipos infracionais, o que não ocorre no caso, na medida em que a infração e sua penalidade por descumprimento estão dispostas em decreto (Decreto Estadual n. 47.383/2018), o que afronta de modo explícito a legalidade, na medida em que (…) ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei (art. 5º, II da CRFB/1988). Nesse sentido, Toshio Mukai, ao citar , bem observa que:

À legalidade repugnaria a norma administrativa definir como ilícito (proibido, portanto) comportamento permitido pelo silêncio da lei. Lembre-se que ninguém será obrigado a deixar de fazer algo senão em virtude de lei ( CF – art. 5º, II). Logo, não há como o decreto – ou pior, ato de escala inferior – prever infrações e criar sanções administrativas: ou vêm dispostas na lei ou inexistem no mundo jurídico 6.

50. Advirta-se que na forma do art. 24 da CRFB/1988, a competência legislativa em matéria ambiental é concorrente, cabendo ao Poder Legislativo Federal, portanto, estabelecer regras gerais e aos Estados complementá-las. Desta feita, se o legislador federal previu expressamente a indispensabilidade de advertência prévia à imposição de multa simples, não pode o Estado fazer diferente.
51. Pelo exposto, a Autora pugna pela procedência dos pedidos para que seja decretada a nulidade do auto de infração.

• DO USO DO BARRAMENTO EM CONFORMIDADE COM A PORTARIA DE OUTORGA N. 1719/2014. USO DA CONTRADIÇÃO EM FAVOR DA ATIVIDADE ECONÔMICA. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE.

52. O Auto de Infração ora combatido, conforme já explicitado, não descreve com precisão a conduta infracional imputada a Autora qual seria a desconformidade detectada pelo Órgão Autuante.
53. Pelo que foi afirmado pela Administração Pública no processo administrativo, a Autora deveria ter inferido que a desconformidade era com relação a estrutura do barramento, que não estaria garantindo a vazão residual.
54. No entanto, a Portaria do IGAM n. 1719/2014, descrita no auto de infração, foi outorgada à Autora pelo Instituto Mineiro de Gestão das Águas (IGAM) para captação de água em barramento sem regularização de vazão nas coordenadas WGS 84 17º 22’08″42º 39’44″, curso d’água Córrego Bom Jardim, no Município de Turmalina.
55. Por ser de captação em barramento sem regularização de vazão, não há necessidade de estruturas para garantir a vazão residual à jusante.
56. Apesar disso, o barramento de coordenadas está dotado de estrutura para garantir o fluxo hídrico e a vazão (vertedouro lateral, constituído de bueiro, e de estrutura de fundo), conforme imagens constantes no auto de fiscalização e a seguir:
57. Ademais, a vazão residual do barramento também ocorre pelo fluxo de água sub-base, conforme descrito no Auto de Fiscalização. Este fluxo ocorre pela permeabilidade natural do solo e sua compactação, a água percola pelos vasos. Assim como, por meio de vazamento provocados por pequenos furos causados pela decomposição de matéria orgânica, ou presença de cascalhos, raízes de plantas e canais de formigueiros.
58. Além disso, no Parecer Único de Defesa n. 87/2019 foi declarado que o Parecer Técnico n, que subsidia a Portaria de Outorga n., autorizou o uso dos recursos hídricos por meio de captação em barramento sem regularização de vazão, mas ao longo do parecer previu a necessidade de vazão residual. Vejamos:
59. Ou seja, a própria Administração Pública confirma a existência de contradição na portaria de outorga da Autora, que ao mesmo tempo que autoriza a captação de água em barramentos”sem regularização de vazão”determina uma vazão residual.
60. À vista da Lei de Liberdade Econômica (Lei n. 13.874/2019), existindo contradição no ato administrativo, esta deve ser interpretada em benefício do administrado, como deve ocorrer no presente caso, principalmente pelo fato de a Autora, apesar da contradição, ter atuado de forma zelosa (implementando as estruturas para a vazão residual).
61. Portanto, a contradição existente no Parecer Técnico n. 10955/2014, que subsidia a Portaria de Outorga n. 1719/2014, deverá ser interpretada em favor da atividade econômica realizada pela Autora, tendo em vista que sempre esteve de boa-fé e realizou todas as medidas possíveis para atuar conforme autorização.
62. Eventualmente, não sendo aplicável a Lei de Liberdade Econômica ao presente caso, é importante ressaltar, que à época da fiscalização e autuação da Autora o barramento encontrava-se abaixo do seu nível normal de água em função do período de seca vivenciado na região (Vale do Jequitinhonha), região esta que anualmente vivência períodos de estiagem, o que ocasionou a diminuição do volume hídrico do Córrego Bom Jardim.
63. A vazão residual de 50% da Q7,10 não estava acontecendo, apesar de a Autora ter adotado todas as medidas de implantação da estrutura para a vazão, decorrente do volume hídrico baixo, ou seja, por motivos de força maior, qual seja o período de estiagem vivenciada na região.
64. Neste cenário, é possível verificar que existe também uma excludente de ilicitude, ou seja, circunstâncias que ensejam rompimento do nexo causal entre a conduta do agente e a infração observada. Para tanto destaca-se o ensinamento de Édis Milaré 7 :

A responsabilidade administrativa pode ser afastada, regra geral, quando se configurar uma hipótese de força maior, caso fortuito ou fato de terceiro (…) a Administração Pública somente pode penalizar o potencial infrator quando ele contribui, ainda que indiretamente, para a ocorrência da infração. Neste caso, porém, a responsabilidade administrativa existe apenas se o fato tido como delituoso resultar da combinação entre o comportamento culposo, omissivo ou comissivo, do suposto infrator e a ocorrência de uma excludente – ou seja, requer-se o nexo de causo e efeito (grifo nosso)

65. A estiagem, enquanto, situação da natureza se classifica como situação de força maior, o que foge do controle da Autora, afastando qualquer responsabilidade e ensejando a necessidade de cancelamento do Auto de Infração objeto da demanda.
66. Inclusive, a Aperam BioEnergia à época da fiscalização, agindo de boa-fé e com o objetivo colaborativo com a região que estava vivenciando um período muito difícil, atuou colaborando com o combate ao incêndio que estavam sendo recorrentes, por conta da seca.
67. Por conseguinte, demonstrada a boa-fé da Aperam Bionergia na prática da sua atividade econômica e a sua atuação em conformidade com a Portaria de Outorga n. 1719/2014, tendo em vista a contradição existente no Parecer Técnico n. 10955/2014, que subsidia a Portaria de Outorga, a Autora pugna seja julgado procedente o pedido para que a penalidade de multa seja anulada.
68. TUTELA PROVISÓRIA
69. A Autora busca, mediante apresentação de apólice de seguro garantia emitida por Companhia Seguradora idônea 8 , a concessão de tutela provisória inaudita altera parte, com base:

(i) Na urgência, para que seja determinada a suspensão da exigibilidade da CDA correspondente e/ou a abstenção de sua inscrição em dívida ativa, além da abstenção de protestá-la, inscrevê-la nos cadastros de inadimplentes (SPC, SERASA etc.), no CADIN etc. e/ou; (ii) Na evidência, a fim de viabilizar a antecipação de penhora de futura execução fiscal, bem como permitir a emissão de certidão negativa de débito junto à Fazenda Pública, ou de certidão positiva com efeitos de negativa, e impor ao Réu a abstenção de protestá-la etc.

69. NATUREZA JURÍDICA DO CRÉDITO OBJETO DA GARANTIA E DA DISTINÇÃO. O crédito objeto da presente medida provisória de antecipação da garantia é de natureza não-tributária, uma vez que originou-se de auto de infração ambiental lavrado pela SUPRAM, com base no Decreto n. 47.383/2018, ostentando, portanto, a natureza jurídica de multa decorrente do exercício do poder de polícia, devendo ser afastada, de plano, a aplicação do art. 151, II, do CTN, bem como da Súmula n. 112, do STJ, que exigem a apresentação do depósito em pecúnia para a suspensão da exigibilidade de crédito de natureza tributária. Feita esta distinção preambular, prossigamos com a análise dos requisitos para a concessão da tutela provisória vindicada. Eis o entendimento firmado pelo STJ a respeito da necessária distinção que se deve fazer entre o crédito de natureza tributário e o de natureza não- tributária:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MULTA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. SEGURO GARANTIA JUDICIAL. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INTERPRETAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.1. De acordo com a jurisprudência do STJ, é cabível a suspensão da exigibilidade do crédito não tributário a partir da apresentação da fiança bancária e do seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento , porquanto essas modalidades de garantia equiparam-se a dinheiro.2. Hipótese em que se pretende suspender a exigibilidade de multa aplicada em razão de suposto descumprimento de Contrato de Concessão, mediante a utilização da apólice ofertada para garantir o cumprimento das obrigações assumidas na contratação.3. A Corte local entendeu que a simples existência de seguro garantia contratual era insuficiente para, por si só, suspender os efeitos da multa aplicada, haja vista a necessidade de depósito integral em dinheiro do valor devido.4. Atestar a idoneidade da garantia contratual oferecida, mediante o interpretar das cláusulas do contrato de concessão reproduzidas na peça recursal, esbarra no óbice da Súmula 5 do STJ.5. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 1.689.022/SP, relator Ministro , Primeira Turma, julgado em 14/2/2022, DJe de 18/2/2022.)

8 Nesse sentido, veja-se que a apólice de seguro-garantia preenche o requisito do art. 835, § 2º do CPC, pois o valor acobertado pela apólice (n. 03-0775-0271241) é superior ao valor atualizado da multa vergastada (), acrescido de 30%.

• CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA COM BASE NA URGÊNCIA

70. PROBABILIDADE DO DIREITO. A autuação em apreço viola a Lei, o entendimento do STJ e da doutrina especializada acerca da responsabilidade administrativa ambiental, pois não há comprovação da culpa e/ou dolo da Autora em relação à conduta imputada, além do fato não representar qualquer risco ao meio ambiente, eis que versa sobre suposto (e inexistente) ilícito atinente à fiscalização de atividade já licenciada, desprovido de consequências concretas para a coletividade ou para terceiros.
71. Ademais, a tutela provisória ora vindicada visa tão somente à abstenção/suspensão de inscrição da Autora em dívida ativa ( ex vi art. 9º, II, da Lei Federal nº. 6.830/1980 c/c art. 835, § 2º, do CPC), não implicando em nenhum prejuízo imediato ao Réu, que, caso venha a comprovar a legalidade da autuação ensejadora da multa, poderá cobrá-la pelas vias ordinárias.
72. PERIGO DA DEMORA. A decisão administrativa que homologou o Auto de Infração impugnado já transitou em julgado na esfera administrativa, o que implica no risco iminente de a Autora ser inscrita em dívida ativa e sofrer execução fiscal, além de ter de suportar as gravíssimas sanções acessórias, tais como: (a) negativação junto ao SERASA/SCP; (b) protesto do débito; (c) inscrição no CADIN;

(d) impossibilidade de obtenção de certidão negativa junto à Fazenda Estadual etc.

73. Em suma, as consequências advindas da não concessão da tutela provisória prejudicarão sobremaneira o exercício regular da atividade da Autora na obtenção de créditos, financiamentos, contratação e convênios envolvendo o Poder Público, podendo elevar à demissão de empregados e ao descumprimento de obrigações assumidas perante terceiros, tendo em vista o vultoso quantum do débito.
74. TUTELA DE URGÊNCIA. Diante do preenchimento dos requisitos do periculum in mora e fumus boni iuris (art. 300 do CPC), bem como da prévia garantia do Juízo, a Autora pugna pelo deferimento de tutela de urgência, inaudita altera parte, para que se determine a imediata suspensão da exigibilidade de toda e qualquer CDA proveniente do débito originado do processo administrativo n. 583923/2018, referente ao auto de infração n. , assim como seja determinado que o Réu se abstenha de ajuizar execução fiscal com lastro em CDA proveniente da referida autuação e, caso já tenha sido ajuizada, que se determine o a sua suspensão, até o trânsito em julgado da presente ação anulatória. Em caso análogo, o STJ decidiu ser cabível a suspensão da exigibilidade do crédito não-tributário, mediante a apresentação de seguro-garantia:

(…) cabível a suspensão da exigibilidade do crédito não tributário a partir da apresentação da fiança bancária e do seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento (…) uma vez que não há dúvida quanto à liquidez de tais modalidades de garantia, permitindo, desse modo, a produção dos mesmos efeitos jurídicos do dinheiro. (REsp 1.381.254/PR, Ministro , Primeira Turma, DJe 28/6/2019).

• CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA COM BASE NA EVIDÊNCIA

75. Caso este D. Juízo entenda pela não concessão da tutela provisória com base na urgência, o que se admite por eventualidade, a Autora pede seja concedida com base na evidência, o que faz com fulcro no art. 311, II, do CPC, prescindindo, neste caso, da demonstração do perigo de dano.
76. COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL. Sob o ângulo dos fatos, a Autora traz prova documental de que o processo administrativo sancionador já transitou em julgado na esfera administrativa, não cabendo mais recursos que possam desconstituir a multa originária do débito e do dispositivo do recurso administrativo que foi indeferido no bojo do Processo Administrativo Sancionador n. 583923/2018.
77. Assim, conforme se verifica do ofício de remessa de decisão NAI/DRCP/SEMAD: 260/2022, a Autora está na iminência de ser inscrita em dívida ativa e sofrer todas as consequências jurídicas e econômicas do ajuizamento da execução fiscal, Processo Administrativo Sancionador n. 583923/2018.
78. TESE FIRMADA EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO. A tutela de evidência vindicada pela Autora se assenta em tese firmada em julgamento de casos repetitivos decidida pelo STJ, no REsp 1123669/RS, de relatoria do então Ministro , que firmou o entendimento segundo o qual:

(…) a caução oferecida antes da propositura da execução fiscal é equiparável à penhora antecipada e viabiliza a certidão pretendida, desde que prestada em valor suficiente à garantia do juízo (…) e que (…) deveras, não pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto é, aquele em condições de oferecer bens suficientes à garantia da dívida, prejuízo pela demora do Fisco em ajuizar a execução fiscal para a cobrança do débito tributário, pois, (…) raciocínio inverso implicaria em que o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco ainda não se voltou judicialmente.(REsp 1123669/RS, Rel. Ministro , PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010).

79. Além do precedente referenciado, destaca-se que o STJ tem entendimento consolidado acerca da possibilidade de se antecipar a garantia de execução fiscal ainda não ajuizada, mediante a apresentação de apólice de seguro- garantia idônea, como consectário lógico do art. 9º, II, da Lei n. 6.830/1980:

“No caso, deve-se destacar, trata-se de ação anulatória de auto de infração e, portanto, a suspensão de sua exigibilidade (atributo do ato administrativo) deve estar vinculada à garantia suficiente para que seja honrada a obrigação pecuniária nele contida caso a autora não saia vencedora na demanda; (…). Por ser adequado à garantia da execução fiscal, em que há cobrança do crédito, o seguro-garantia, por decorrência lógica, também serve à garantia de créditos discutidos em outras ações para o fim de suspensão de sua exigibilidade e, portanto, serve à suspensão da executoridade da sanção administrativa”(REsp 1.550.478/PR, Rel. Ministro , decisão monocrática, DJe 22/09/2015)

80. SEMELHANÇA DO PRECEDENTE COM O CASO CONCRETO . No caso em apreço, embora a Autora já tenha recebido ofício determinando prazo de 30 dias para o pagamento do débito, o Réu ainda não deu sequência à cobrança judicial da multa combatida, e, tampouco, a inscreveu em dívida ativa, circunstância que demonstra a similitude fática do contexto sub judice com a do acórdão julgado pelo STJ em sede de recurso repetitivo no REsp 1123669/RS, o que autoriza a concessão da tutela provisória com base na evidência (art. 311, II do CPC).
81. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO . De mais a mais, insta rememorar que o Réu possui o prazo prescricional de até 5 anos para ajuizar a execução fiscal correlata à multa impugnada, e esse ato depende exclusivamente da sua inciativa, estando completamente fora da alçada da Autora antecipar a cobrança do crédito para que possa garanti-lo e prosseguir regularmente as suas atividades, sem correr riscos de ser sujeitada a uma execução fiscal ilegal. Logo, não é plausível que a mora do Réu em ajuizar a execução fiscal venha a ocasionar prejuízos à Autora, com a longa e indeterminada espera no ajuizamento do feito executivo, para, somente então opor embargos à execução fiscal e oferecer a garantia ao débito em apreço. Seja como for, a concessão da tutela de evidência 9 nada mais é senão uma medida de aplicação direta dos direitos fundamentais ao livre exercício da atividade econômica, do direito de obter certidões junto à Administração Pública, do direito de ação e da garantia à razoável duração do processo (art. 5º, XIII, XXXIV, b, XXXV, LXXVIII e art. 170 caput, todos da CRFB/1988).
82. GARANTIA DO JUÍZO . Como caução ao deferimento da tutela de evidência, a Autora apresenta a apólice de seguro-garantia n. 03-0775-0271241, no valor atualizado do débito acrescido de 30% ( 10 ) , na forma do art. 835 5, § 2ºº, do CPC C e pelo art. 9ºº, II, da Lei n. 6.830 0/1980.
83. DA TUTELA DA EVIDÊNCIA . Desta feita, a Autora pugna seja concedida a tutela da evidência, inaudita altera parte, para que a apólice de seguro-garantia n. 03-0775-0271241, seja recebida como antecipação de penhora de futura execução fiscal referente ao processo administrativo n. 583923/2018, referente ao Auto de

Infração n. , para que:

9 Nesse sentido, leciona que (…) a tutela de evidência se caracteriza pela verificação de um direito” cuja prova dos fatos sobre os quais incide revela-os incontestáveis ou impassíveis de contestação séria “(…). Diante desse direito tão evidente 18 é que a lei autoriza o juiz, de forma excepcional e observados determinados pressupostos, a conceder provisoriamente a satisfação do autor, em caráter antecipatório (…)

ALVIM, Manual de Direito Processual Civil: teoria do processo e processo de conhecimento. 17a ed. rev., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. P. 733

10 O valor acobertado pela apólice () é superior ao valor atualizado da multa ambiental acrescida da exigência legal de 30%, que atualmente perfaz :

(i) Seja assegurado à Autora o direito de obter certidão de regularidade fiscal negativa ou positiva com efeitos de negativa, nos termos do art. 205 5 e 206 6 do CTN N em relação ao débito objeto da presente ação anulatória e;

(ii) Seja assegurado à Autora o direito de não ser protestada, inscrita no SPC, no SERASA, no CADIN e nos demais cadastros restritivos, em razão do débito contestado, até o trânsito em julgado desta ação anulatória.