Auto de Infração Trabalhista Anulado por Falta de Dupla Visita

JUÍZO FEDERAL DO TRABALHO DA ___ VARA DO TRABALHO DE DUQUE DE CAXIAS – RJ.

REF. PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº

AUTO DE INFRAÇÃO N.º (Ministério do Trabalho)

– MERCEARIA EIRELI-ME , pessoa jurídica de direito privado, constituída sob a forma de MICROEMPRESA, regularmente inscrita no CNPJ-MF sob o n.º , estabelecida na CEP.: , por sua representante legal na forma dos atos constitutivos em anexo, por seu advogado (Instrumento de mandato anexo) que para os fins dos artigos 103/ 105 e 287 do Código de Processo Civil indica o endereço profissional situado na CEP: , com fulcro no artigo 114, VII da CRFB/1988, vem propor a presente…

AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO TRABALHISTA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPATÓRIA DE URGÊNCIA

em face da UNIÃO FEDERAL – AGU – CNPJ, pessoa jurídica de direito público, situada na CEP: , devendo ser citada na forma do artigo 12, II do CPC/2015.

1. DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

Com o advento da Emenda Constitucional n., que alterou, dentre outros, o artigo 114 da Constituição Federal, elasteceu-se significativamente a competência da Justiça do Trabalho.

No contexto da reforma empreendida pela citada Emenda Constitucional, atribuiu-se à Justiça do Trabalho a competência para julgar todas as ações relativas às multas administrativas aplicadas pelo Ministério do Trabalho.

Com efeito, assim estabelece o artigo 114, VII de nossa Carta Magna, verbis:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

VII- as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho.

Portanto, resta inquestionável a competência desta Justiça Especializada para o deslinde da presente demanda.

2. DAS INTIMAÇÕES, NOTIFICAÇÕES E PUBLICAÇÕES

Requer, com arrimo nos artigos 103/ 105 e 287 do Código de Processo Civil de 2015, que as futuras intimações, notificações e publicações que se fizerem necessárias, sejam procedidas em nome do DR. , brasileiro, casado, advogado , regularmente inscrito na OAB-RJ sob o número 122.292, com endereço profissional situado na CEP.: – Endereço Eletrônico: – Tel: / , SOB PENA DE NULIDADE .

3. DO OBJETO DA PRESENTE DEMANDA

A presente demanda visa a anulação total do Auto de Infração de nº , lavrado contra a requerente acima qualificada imputado por Auditor Fiscal do Trabalho, com o qual não se conforma, pugnando pela procedência da presente demanda pelos fatos e fundamentos adiante articulados.

4. DOS FATOS

A requerente sofreu ação fiscalizadora por parte de auditores fiscais do MINISTÉRIO DO TRABALHO no dia 14.03.2019 , ocasião em que fora constatada que esta deixou de disponibilizar local apropriado para vestiário ou deixou de dotar o vestiário de armários individuais ou deixou de observar a separação de sexos do vestiário.

Após a ação fiscalizadora e dado prazo para cumprimento de exigências, a requerente providenciou a construção de vestiários de acordo com a constatação realizada pela autoridade fiscalizadora, regularizando a situação, o que se fez alcançar a finalidade da inspeção.

No entanto, embora a requerente tenha cumprido a exigência, a autoridade fiscalizadora lavrou o auto de infração ora guerreado, capitulando-a no artigo 157, inciso I, da CLT c/c item 24.2.1, da NR-24, com redação dada pela Portaria n.º 3.214/1978, sendo certo que não houve dupla visita para verificação das exigências.

Dentro do prazo legal, a requerente apresentou defesa administrativa pleiteando a anulação de dito auto de infração, tendo em vista que a finalidade almejada pela fiscalização fora alcançada, bem como a ação fiscalizadora não observou a legislação de regência, deixando de observar o critério da dupla visita.

A SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DO TRABALHO , órgão responsável pela apreciação das defesas administrativas apresentadas em 1a instância, julgou IMPROCEDENTE o auto de infração lavrado, acolhendo os argumentos da requerente, em especial, a inobservância do critério da dupla vista, notadamente por ser a autora, uma MICROEMPRESA e nunca ter sofrido qualquer tipo de fiscalização.

No entanto, tal decisão fora submetida a recurso ex officio à COORDENAÇÃO GERAL DE RECURSOS DA SECRETARIA DE INSPEÇÃO DO TRABALHO para reexame necessário com fulcro no artigo 39 da Portaria Ministerial nº 854/2015.

Em 23.12.2021 , a requerente foi notificada pela requerida acerca do julgamento realizado pela Douta COORDENAÇÃO GERAL DE RECURSOS DA SECRETARIA DE INSPEÇÃO DO TRABALHO , reformando a decisão da superintendência regional e dando pela PROCEDÊNCIA do auto de infração nº com a determinação do recolhimento da multa no valor de no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de execução e inscrição no CADIN/DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO.

5. DO MÉRITO

Antes de adentrar ao mérito, se faz necessário esclarecer que em 14.03.2019 , a requerente recebeu em seu estabelecimento a primeira e única ação fiscalizadora do Ministério do Trabalho, de modo que rechaça a afirmação da COORDENAÇÃO GERAL DE RECURSOS DA SECRETARIA DE INSPEÇÃO DO TRABALHO acerca da existência de procedimento fiscalizatório pretérito, o que revelaria EMBARAÇO à fiscalização, apta a afastar o critério da dupla visita.

Insta consignar também que esta primeira e única ação fiscalizadora gerou um total de 05 (cinco) autos de infração abaixo informados, incluindo o ora combatido, dos quais também foram apresentados os devidos recursos administrativos:

Com efeito, a ação fiscalizadora ocorrida em 14.03.2019 , realizada pelos ilustres auditores fiscais do trabalho e , procederam à diversas solicitações para cumprimento de exigências, tendo logo após o cumprimento de tais exigências, lavrado o auto de infração ora guerreado.

Com a devida vênia, a requerente não pode concordar com o auto de infração contra si lavrado, devendo o mesmo ser considerado nulo como se demonstrará adiante.

6. DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

Ancorado na legislação pertinente e com apoio da doutrina, sumariamente pode-se afirmar que os requisitos específicos para a concessão da medida liminar de tutela dizem respeito à existencia do periculum in mora e prova inequívoca suficiente para que o juiz se convença da verossimilhança das alegações.

No caso em tela, insofismável a verificação e constatação do preenchimento de todos esses pressupostos.

O Código Tributário Nacional em seu artigo 151, V, permite a concessão de liminar, em qualquer tipo de ação judicial, tendo o juízo, a faculdade de suspender a exigibilidade do crédito tributário.

O caso em tela trata-se de multa administrativa, mas que pode tornar-se dívida ativa, equiparando-se à crédito tributário.

A probabilidade do direito invocado repousa na fundamentação apresentada, que dá conta que não foi observado o criteria da dupla visita, quando da lavratura do AI, o que o torna NULO de pleno direito.

O Periculum in mora resta evidente no vertente caso, uma vez que, caso haja inscrição em dívida ativa ou manutenção do AI, causará muitos transtornos a requerente, que poderá sofrer execução judicial por parte da União e até mesmo com o bloqueio de suas contas, interrompendo inclusive as operações de compra e venda de mercadorias, além de pôr em risco o emprego de vários colaboradores.

, entende que, quando a citação do réu puder tornar ineficaz a medida, ou, também, quando a urgência indicar a necessidade de concessão imediata da tutela, o juiz poderá fazê-lo inaudita altera parts , o que não constitui ofensa, mas sim limite ao imanente do contraditório, que fica diferido para momento posterior do procedimento. (NERY fUNIOR Nelson. Código de processo civil comentado e legislação extravagante : atualizado ate 10 de março de 2006. 9a Ed. Rev., atual e ampl. – São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2006. Pag. 455).

Como visto, todos os requisitos estão presentes para a concessão da medida para determinar a suspensão da exigência do crédito oriundo do auto de infração ora discutido, determinando também que o requerido se abstenha de praticar qualquer ato executório ou expropriatório, até decisão ulterior do juízo.

7. DA CONDIÇÃO DE MICROEMPRESA

A requerente é uma microempresa, atuando no mercado e com aproximadamente 04 (quatro) anos de funcionamento, e tem como atividade principal o comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios – minimercados, mercearias e armazéns conforme atos constitutivos e CNPJ anexos.

Está devidamente enquadrada no SIMPLES NACIONAL conforme certidão anexa e atuando conforme as previsões contidas na Lei Complementar n.º 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte) em vigor desde 14 de dezembro de 2006.

8. DA OBRIGATORIEDADE DA APLICAÇÃO DO CRITÉRIO DA DUPLA VISITA EM CASO DE MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE

De acordo com a LC, as microempresas e empresas de pequeno porte têm a seu favor os benefícios da fiscalização orientadora e dupla visitação para posterior lavratura de auto de infração, conforme artigo 55 e seu § 1.º do mesmo diploma legal, senão vejamos:

Art. 55. A fiscalização , no que se refere aos aspectos trabalhistas, metrológico, sanitário, ambiental, de segurança, de relações de consumo e de uso e ocupação do solo das microempresas e das empresas de pequeno porte, deverá ser prioritariamente orientadora quando a atividade ou situação, por sua natureza, comportar grau de risco compatível com esse procedimento.

• 1.º Será observado o critério da dupla visita para lavratura de autos de infração, salvo quando for constatada infração por falta de registro de empregado ou anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, ou, ainda, na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização.

Insta ainda consignar que, para além da condição de microempresa, o CNAE da defendente de n.º a enquadra em atividade econômica com grau de risco 2, não sendo atividade de grau de risco elevado.

Nota-se claramente pela lavratura do respeitável auto de infração, que não houve fiscalização orientadora, embora a requerente tenha cumprido todas as exigências conforme cópia do livro de inspeção anexo.

DATA MAXIMA VENIA, foge à lógica do razoável, cumprir religiosamente a orientação dada e ser autuado por ela.

Conforme lançamentos no livro de inspeção do trabalho, documento esse que a requerente está dispensada de possuir, à teor do inciso IV do artigo 51 da LC, todas as exigências determinadas pela “fiscalização orientadora” foram cumpridas, o que já é motivo para não se falar em qualquer tipo de autuação.

Importante ainda salientar que o cumprimento das exigências deu-se nos prazos que a autoridade fiscalizadora concedeu, uma vez que esta determinou o cumprimento de outras exigências em um mesmo momento, as quais também foram cumpridas, de modo que os prazos tiveram que ser postergados para o devido cumprimento.

Cabe enfatizar que em momento algum fora formalizada visita seguinte ao dia 14.03.2019 , sendo certo que dentro dos períodos epigrafados, tanto no livro de inspeção quanto nas notificações para apresentação de documentos, a requerente cumpriu todas as exigências que lhe foram determinadas.

Sendo assim, não há prova de que a fiscalização teve, inicialmente, um caráter orientador, dando oportunidade para o cumprimento de orientações e instruções passadas à requerente para posterior autuação.

Mesmo que se alegue a existência de dupla visita, fato é que esse critério não foi cumprido pela ação fiscalizadora.

Assim prevê o artigo 23 do Decreto 4.552/2002, senão vejamos:

Art. 23. Os Auditores-Fiscais do Trabalho têm o dever de orientar e advertir as pessoas sujeitas à inspeção do trabalho e os trabalhadores quanto ao cumprimento da legislação trabalhista, e observarão o critério da dupla visita nos seguintes casos:

IV – quando se tratar de microempresa e empresa de pequeno porte , na forma da lei específica.

• 3.º A dupla visita será formalizada em notificação, que fixará prazo para a visita seguinte , na forma das instruções expedidas pela autoridade nacional competente em matéria de inspeção do trabalho.

Por outro lado, o artigo 24 do mesmo decreto, prevê que a lavratura de auto de infração somente será legítima nos casos não previstos no artigo 23 retro, senão vejamos:

Art. 24 . A toda verificação em que o Auditor-Fiscal do Trabalho concluir pela existência de violação de preceito legal deve corresponder, sob pena de responsabilidade, a lavratura de auto de infração, ressalvado o disposto no art. 23 e na hipótese de instauração de procedimento especial de fiscalização.

Resta claro então que por força de não ter ocorrido o critério da dupla visita, que o auto de infração deve ser declarado nulo na forma do § 6.º do artigo 55 da LC 123/2006, senão vejamos:

Art. 55 (…)

• 6 o A inobservância do critério de dupla visita implica nulidade do auto de infração lavrado sem cumprimento ao disposto neste artigo, independentemente da natureza principal ou acessória da obrigação. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014).

Reitera-se então pela nulidade do respeitável auto de infração por não observado o critério da dupla visita.

9. DA CONSEQUENCIA DA NÃO APLICAÇÃO DO CRITÉRIO DA DUPLA VISITA

O critério da dupla visita é tão antigo quanto à própria CLT, senão vejamos:

Art. 627. A fim de promover a instrução dos responsáveis no cumprimento das leis de proteção do trabalho, a fiscalização deverá observar o critério de dupla visita nos seguintes casos:

1. a) quando ocorrer promulgação ou expedição de novas leis, regulamentos ou instruções ministeriais, sendo que, com relação a esses atos, será feita apenas a instrução dos responsáveis;
2. b) em se realizando a primeira inspeção dos estabelecimentos ou dos locais de trabalho, recentemente inaugurados ou empreendidos.

Quanto à aplicação em relação às microempresas e empresas de pequeno porte, assim se apresenta a jurisprudência, senão vejamos:

PROCESSO nº (ROT) RECORRENTE: GOURMET CARIOCA LANCHES LTDA – EPP RECORRIDO: UNIÃO FEDERAL (AGU) RELATOR: ROBERTO NORRIS EMENTA AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO TRABALHISTA. EMPRESA DE PEQUENO PORTE. CRITÉRIO DE DUPLA VISITA NÃO OBSERVADO. Considerando-se que a recorrente é uma empresa de pequeno porte e não foi respeitado o critério da dupla visita pela fiscalização, previsto no art. 55, § 1º, da Lei Complementar nº 123/2006, não se verificando qualquer das hipóteses, descritas na norma e que tornem desnecessário o cumprimento ao critério fixado, a sua inobservância implica em nulidade do auto de infração lavrado, nos termos § 6º do referido artigo, independentemente da natureza principal ou acessória da obrigação. Recurso provido. (TRT 1.a Região – 4.a Turma. Julgado em 20.04.2021. Publicado em 22.04.2021).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO REGIDO PELO CPC/2015, PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST EMPRESA DE PEQUENO PORTE. VALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. DUPLA VISITA. NECESSIDADE. ATRASO NO PAGAMENTO DE

SALÁRIOS NO MÊS DE ABRIL DE 2016. Discute-se, in casu, a validade do auto de infração e, por consequência, da multa aplicada à empresa de pequeno porte sem a observância do critério de dupla visita. De acordo com o artigo 55, caput, da Lei Complementar nº 123/2006, a fiscalização, no que se refere aos aspectos trabalhista, metrológico, sanitário, ambiental, de segurança, de relações de consumo e de uso e ocupação do solo das microempresas e das empresas de pequeno porte, deverá ser prioritariamente orientadora quando a atividade ou situação, por sua natureza, comportar grau de risco compatível com esse procedimento. Já o § 6º do artigo acima citado estabelece que a inobservância do critério de dupla visita implica nulidade do auto de infração lavrado sem cumprimento ao disposto neste artigo, independentemente da natureza principal ou acessória da obrigação. O Tribunal Regional concluiu que era necessária a dupla visita, porque, “frente ao que consta no histórico do auto de infração, não observada qualquer das hipóteses descritas exaustivamente na norma que tornam desnecessária a observância do critério”. Assim, constata-se que, conforme concluiu a Corte a quo, a infração verificada no auto de infração não se refere às hipóteses em que se dispensa a dupla visita para validade da autuação. Nesse contexto, não há falar em violação do artigo 55, § 1º, da Lei Complementar nº 123/2006, tendo em vista ser necessária a realização da dupla visita prevista no próprio artigo indicado como violado. Agravo de instrumento desprovido”(AIRR-21403- 76.2016.5.04.0018, 2a Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 22/05/2020).

Além do mais, o critério da dupla visita, vai ao encontro do tratamento diferenciado que a Constituição Federal determina seja conferido às microempresas e empresas de pequeno à luz do princípio constitucional esculpido nos artigos 170, IX, e 179 da Carta da Republica:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[..}

IX tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

Art. 179 A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e as empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentiva-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas par meio de lei. (g.n)

Como se vê Exa., a fiscalização do trabalho não cumpriu a sua principal atribuição que é a de orientar os pequenos empregadores, a decorrência lógica da inobservância da dupla visita, quando se tratar de microempresa e empresa de pequeno porte, é a nulidade do total do auto de infração lavrado, bem como todos os seus efeitos como preliminarmente se requer.

10. DO VALOR ATRIBUÍDO AO AUTO DE INFRAÇÃO

Com a devida vênia, impugna-se o valor atribuído ao Auto de Infração ora guerreado, tendo em vista que a requerida não detalha como apurou o valor de tal multa, o que é fator de maior nulidade do ato administrativo.

Por outro lado Exa., o auto de infração impugnado é ato vinculado exarado por servidor público, o qual deve respeitar o princípio da transparência.

Assim sendo, impugna-se dito auto de infração por não detalhar como se apurou o valor ali previsto, requerendo a sua consequente nulidade por afrontar o princípio da transparência.

11. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento da Lei 13.467/2017, acrescentando o artigo 791-A na CLT, o causídico que a esta subscreve é credor de honorários sucumbenciais, os quais deverão ser fixados em 15% sobre o valor da condenação.

12. DA CONCLUSÃO

Está demonstrado por toda a fundamentação e documentos ora juntados que ação fiscalizadora não observou a LC, notadamente os critérios de orientação e dupla visita, acrescentando o fato de que a requerente está sofrendo a primeira ação fiscalizadora de sua vida, razão pela qual deveria ter sido fiscalizada de acordo com o ordenamento jurídico específico para o ato, o que não ocorreu.

Por fim, a autoridade fiscalizadora, ao adotar como embasamento para autuação, a alegação de que” expõem seus empregados a riscos desnecessários, tomando por exemplo o empregado ,” não se indicam em dito auto, quais riscos seriam esses, à saber que a atividade econômica da requerente não possui risco elevado.