Multa Ambiental Contestada por Suposta Reincidência

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA ____ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE GUARULHOS/SP.

, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº , localizada na CEP , por intermédio de seus advogados (instrumento de mandato anexo), vem respeitosamente à presença de vossa excelência propor a presente, AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA em face da CETESB COMPANHIA AMBIENTAL DO ESTADO DE SÃO PAULO , inscrita no CNPJ nº , com sede na CEP , pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

1. DOS FATOS

A autora teve lavrado contra si em 07/10/2019 o Auto de Infração sob o nº ( Doc. 05 ) com a imposição de penalidade de multa pela suposta conduta a seguir descrita:

“Ter sido constatada a presença de contaminantes no solo e na água subterrânea em concentrações acima dos valores de intervenção e produto em fase livre, resultando na classificação da área como área contaminada sob investigação (ACI), segundo consta nos autos da pasta administrativa nº, relatório de investigação ambiental complementar (Junho/2018), protocolado na CETESB em 25/10/2018, referente a área localizada na Rodovia Presidente Dutra, km 217,5, Cumbica, Guarulhos/SP.”

Em decorrência de tal relato a situação foi enquadrada na hipótese constante dos incisos I e II do Art. 28 do Decreto nº 59.263/2013 que regulamenta a Lei nº 13.577/2009, que dispõe:

Artigo 28 – A área será classificada como Área Contaminada sob Investigação (ACI) quando houver constatação da presença de:

I – contaminantes no solo ou na água subterrânea em concentrações acima dos Valores de Intervenção;

II – produto ou substância em fase livre;

Em consequência foi aplicada a penalidade cominada nos artigos 85, inciso II, 87 e 88 da mesma legislação supracitada com aplicação de multa correspondente à 750 vezes o valor da UFESP:

Artigo 85 – As infrações administrativas ambientais de que trata o artigo 41 da Lei nº 13.577, de 8 de julho de 2009, serão punidas com as seguintes penalidades:

[…]

II – multa simples;

Artigo 87 – A penalidade de multa será imposta ao responsável pela área classificada como Área Contaminada sob Investigação (ACI) ou Área Contaminada com Risco Confirmado (ACRi), conforme disposto no artigo 18 deste decreto, observado o limite de 4 (quatro) a 4.000.000 (quatro milhões) vezes o valor da Unidade Fiscal do Estado de São Paulo – UFESP, ou, no caso de sua extinção, no índice que a substituir, desde que não ultrapasse o limite estabelecido no artigo 75 da Lei Federal n.º 9.605, de 12 de fevereiro de 1998.

Parágrafo único – A multa será recolhida com base no valor da UFESP do dia do seu efetivo pagamento.

Artigo 88 – a penalidade a que se refere o artigo anterior será imposta observados os seguintes limites:

I – infrações leves: de 04 a 1000 vezes o valor da UFESP;

Não obstante, no Auto de Infração em questão foi requerida da autora que fossem cumpridas todas as exigências definidas no Despacho nº /ICRA ( Doc. 06).

A autora em sua defesa apresentou impugnação administrativa (Doc. 07 ) esclarecendo que a área em que foi constatado o “suposto novo vazamento” já havia sido identificada como área contaminada, pois naquela área sediava um posto de combustível e lavagem pela antiga proprietária do imóvel, Viação Itapemirim, todavia, o posto de combustível em questão já havia sido desmobilizado, sendo que tal área foi destinada pela autora e atual proprietária do imóvel como museu de veículos denominado “Museu Braspress”, não havendo qualquer atividade sobre a referida área.

Informou ainda em sua defesa, todas as ações que estavam sendo tomadas até então para a recuperação da área, e por fim requereu a conversão da penalidade de multa pela penalidade de advertência conforme previsão legal constante Art. 85, inciso I e 86 caput do Decreto nº 59.263/2013 que regulamenta a Lei nº 13.577/2009, considerando tratar-se infração de natureza leve.

Todavia, a CETESB através do Parecer Técnico nº 2020-0263-PJMR ( Doc. 08 ), se posicionou pela manutenção da penalidade de multa baseado no Despacho nº /ICRA, datado de 23/09/2019, onde relata ter: “havido a avaliação ambiental durante a remoção dos tanques em 07/05/2009, que em suma descreve que foi realizada amostragem em 2018 que na avaliação das análises efetuadas verificou-se a presença de fase livre no poço de monitoramento PM-23, e concordou com o responsável técnico pela necessidade de complementar a investigação detalhada com a delimitação da pluma em fase livre e dissolvidas na região do PM- 23 e elaborar um plano de intervenção. Sendo ressaltado a necessidade de medidas de remediação imediata para remoção de produto em fase livre. Portanto, concluiu- se como uma nova ocorrência na área”.

O referido parecer sem mais esclarecimentos entendeu pela manutenção da penalidade apenas consubstanciada no Despacho supracitado, sem adentrar na análise jurídica das questões pontuadas na defesa da autora .

A autora, estando em desacordo com a decisão em questão formulada através do referido Parecer, apresentou recurso ( Doc. 09 ), reiterando a necessária conversão da penalidade multa em advertência pois a área em questão já era considerada como contaminada, e que “não se observa na autuação se existe ou não a reincidência da ora Autuada, portanto, a aplicação de multa se mostra excessiva, haja vista que as contaminações identificadas no local foram geradas pela antiga proprietária”.

Nesta oportunidade a autora juntou ao recurso administrativo fotos do local, demonstrando não haver qualquer operação sobre aquela área sendo impossível ter havido uma “nova” contaminação.

A CETESB através do Parecer Técnico nº -PJMA (Doc. 10 ), entendeu que o recurso em questão seria intempestivo, todavia, não afastou a análise da instrução probatória, dando parecer alegando em suma:

“A infração ambiental restou perfeitamente configurada. O Relatório de Investigação Ambiental Complementar, apresentado pela Autuada em 25.10.2018 no âmbito da Pasta Administrativa nº , apontou a presença de contaminantes no solo e na água subterrânea, em concentrações acima dos valores de intervenção, e de produto em fase livre, resultando na classificação da área como Área Contaminada sob Investigação (ACI), de acordo com o consignado no Despacho nº /ICRA (fls. 03/04). A conduta se enquadra perfeitamente no artigo 28, incisos I e II, do Decreto Estadual nº 59.263/2013, que regulamenta a Lei Estadual nº 13.577/2009…”

Reiterou existir a presença de novo vazamento , conforme trecho a seguir: “Ademais, o Despacho nº /ICRA, que analisou o Relatório de Investigação Ambiental Complementar, apresentado pela Autuada em 25.10.2018 no âmbito da Pasta Administrativa nº , apontou nova ocorrência de vazamento de produto no local.” (Grifou-se)

Afirmou que a multa atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tendo a multa sido aplicada em patamar considerado “razoável” (multa de 750 vezes o valor da UFESP) que correspondente atualmente ao valor , pois considerou que a suposta infração causada pela autora causou sérios riscos ao meio ambiente e à saúde humana .

A afirmação de que a “infração causada pela autora causou sérios riscos ao meio ambiente e à saúde humana” contradiz a própria natureza da infração aplicada pela CETESB que foi classificada como leve, não obstante, a autora não deu causa a nenhuma contaminação e não restou comprovado nenhum dano à saúde humana.

Nota-se que a autora tanto em sua primeira defesa como em seu recurso em segunda instância administrativa, em momento algum negou que a área não estivesse contaminada ou se negou em atuar na remediação dos danos ambientais , pelo contrário, demonstrou as medidas que estavam sendo adotadas, todavia, sua discordância subsistia exatamente por estar sendo punida desproporcionalmente com a aplicação de multa sob a alegação de que esta tivesse dado causa a ocorrência de “nova contaminação”, quando na verdade se tratava de contaminação pré-existente e causada pela antiga proprietária do imóvel, conforme restará demonstrado no presente petitório.

Não obstante, a autora foi protestada junto ao 2º Tabelionato de Guarulhos/SP, em decorrência da multa imposta através do Auto de Infração em questão por meio do Título nº ( Doc. 11 ), o que vem lhe gerando prejuízos como será relatado mais adiante.

Diante dos fatos supra relatados e do que restará demonstrado nesta petição, a imposição de multa através do auto de infração nº merece ser revista por se demonstrar medida desproporcional, de acordo com os fundamentos seguir aduzidos.

2. DO DIREITO
   • Da ausência de constatação de “nova contaminação” e consequente nulidade da multa aplicada através do Auto de Infração nº

O Auto de Infração nº foi lavrado consubstanciado no Despacho nº /ICRA datado de 23/09/2019, que em suma informa que em 07/05/2009 foi realizada uma avaliação ambiental durante a escavação para a remoção dos tanques, onde houve o monitoramento de águas subterrâneas no local e arredores onde se fazia a extração do tanque, dando origem a relatórios enviados ao órgão ambiental.

Novamente em junho/2018 através de amostragem de água subterrânea foram identificadas contaminações por agentes nos Posto de Monitoramento – PM nºs 19, 21 e 23 com concentrações acima dos valores de referência, sendo PM-19 (Etilbenzeno e Xilenos), PM-21 (Etilbenzeno, Xilenos e Naftaleno) e no PM-23 (BTEX).

Ante o exposto, o responsável técnico conclui pela necessidade de complementar a investigação com delimitação da pluma no PM-23 e elaboração de plano de intervenção com a necessidade de implantação de medidas de remediação.

Por fim, o relatório conclui que houve “nova ocorrência” de vazamento na área e entendeu pela aplicação de multa.

Pois bem, conforme depreende-se dos fatos extraídos do despacho em questão ( Doc. 06) em 07/05/2009 quando houve a extração do tanque de abastecimento existente na área foi realizada avaliação e desta extraído relatórios, não havendo nenhuma informação sobre alguma constatação anormal naquela oportunidade .

Nota-se que não é possível consubstanciado unicamente no relato constante do Despacho nº /ICRA, fazer uma conclusão logica conforme ali indicado de que houve uma “nova ocorrência” de vazamento entre as datas de 07/05/2009 e Junho/2018, pois conforme relatado no referido despacho em 07/05/2009 não houve qualquer constatação de contaminação da área, a qual segundo o referido despacho só veio a ser constatado em junho/2018.

Cumpre esclarecer que a autora apenas adquiriu o imóvel em 2016, e jamais realizou qualquer atividade que pudesse apresentar risco de contaminação no local.

Portanto, o referido despacho não evidenciou qualquer indicio de uma reincidência por parte da autora ou do descumprimento de alguma ordem emanada do referido órgão para que fosse aplicada sumariamente penalidade de multa a autora através da lavratura de Auto de Infração, sendo assim se o órgão ambiental almejasse penalizar a autora por alguma providência que entendesse ter sido descumprida primeiramente deveria adotar o procedimento apontado na legislação ambiental, que seria a aplicação de advertência e consequentemente a fixação de prazo para a finalização do plano de recuperação da área, conforme preceitua o § 1º do Art. 42 da Lei 13.577/2009:

Artigo 42 – As infrações administrativas ambientais de que trata o artigo 41 serão punidas com as seguintes penalidades:

I – advertência;

II – multa;

III – embargo;

IV – demolição;

V – suspensão de financiamento e benefícios fiscais.

• 1º – A penalidade de advertência será imposta quando se tratar de primeira infração pelo descumprimento das exigências técnicas formuladas pelo órgão ambiental competente, em qualquer fase do processo de remediação. (Grifou-se)

[…]

Consubstanciado no artigo supra transcrito extrai-se o entendimento de que, o órgão ambiental tem por dever primeiramente advertir a parte quanto a necessidade de atendimento de exigências técnicas e fixar prazo para a conclusão, e não sendo as exigências atendidas na primeira vez, será imposta como penalidade advertência, todavia, havendo uma “reincidência” ou seja, uma segunda inobservância ao atendimento do que fora determinado pelo órgão ambiental, esta conduta deverá ser penalizada com multa , fato pela qual o § 1º do referido artigo deixa este cenário claro.

Ou seja, o legislador muito cautelosamente se preocupou primeiramente em adotar medidas de remediação no âmbito da esfera ambiental, não fugindo da logica da teoria da proteção ao meio ambiente, e apenas havendo a não observância da determinação de reparar, subsidiariamente haverá a punição pecuniária, que em verdade não substituirá a obrigação de reparar, mais servirá de meio para coagir sua execução efetiva.

Nesta toada, cumpre esclarecer que a autora não possui nenhum histórico de advertência anterior para que assim pudesse nesta oportunidade e sumariamente ser imposta penalidade de multa.

Não obstante, é de conhecimento da CETESB que a área em questão sediava um posto de lavagem e abastecimento de veículos instalado pela antiga proprietária do imóvel a empresa Viação Itapemirim, a qual inclusive já havia ocorrido a constatação de vazamentos na área através do Processo Administrativo /04 a qual obtivemos cópia de alguns trechos do referido processo ( Doc. 17 ) que demonstra que já existia um histórico de contaminação na área naquela época, tendo inclusive originado 02 (dois) Autos de Infração e Imposição de Penalidade de Advertência sob os nºs e em face da antiga proprietária.

O Auto de Infração deu origem ao Processo Administrativo /05 e o Auto de Infração deu origem ao Processo Administrativo /06 a qual segue cópia dos referidos autos ( Docs. 18 e 19).

Ambos evidenciam que a ré já tinha conhecimento de que a área já era uma área que continha histórico de contaminação, contudo, não aplicou multa para a antiga proprietária do imóvel, mas tão somente 02 advertências sendo deverás benevolente com está, fato este que não ocorreu com a autora que foi arbitrariamente autuada e multada sob o argumento de reincidência, diga-se de ato imputado à antiga proprietária.

Para corroborar com tal afirmação, abaixo segue trecho extraído do primeiro processo administrativo instaurado sob o nº /04, a qual evidencia a constatação de contaminação da área por vazamento:

Através de fotos apresentadas no referido processo é possível verificar a existência de bombas de combustível na área contaminada:

Ocorre que, os reflexos e extensão do vazamento não foram imediatamente identificados pela CETESB, o que demandou a instalação de novos postos de monitoramento “PM” para amostragem, ou seja, investigações complementares para entender o tamanho e a extensão dos prejuízos causados a área, e mesmo após a desmobilização do tanque de abastecimento realizado pela antiga proprietária em 07/05/2009 conforme relatado no Despacho nº /ICRA, ainda assim os efeitos da contaminação existiam no solo como resultado do vazamento conforme demonstrado através dos novos pontos de monitoramento PM-19, 21 e 23 instalados pela autora.

Todavia, obviamente a constatação através de instalação de novos postos de monitoramento de que ainda existem resíduos poluentes na área , não implica em dizer que a autora deu causa a esta contaminação ou que se trata de “nova” contaminação, pois como foi mencionado anteriormente a área em questão não é utilizada pela autora para atividade e já encontrava-se contaminada devido ao vazamento constatado a anos atrás.

Inclusive, os agentes identificados nos Postos de Monitoramento PM-19, 21 e 23, como sendo: PM-19 (Etilbenzeno e Xilenos), PM-21 (Etilbenzeno, Xilenos e Naftaleno) e no PM-23 (BTEX) são componentes que constituem o grupo de substâncias presentes na gasolina, que era exatamente a finalidade dada pela antiga proprietária a área contaminada (posto de abastecimento).

Cumpre esclarecer que na área contaminada desde 2016 a autora impede o trânsito de pessoas no local, tendo sido a área destinada para sediar um museu de veículos não havendo qualquer atividade contaminante no local.

Para melhor elucidação abaixo segue trecho de planta que demonstra a localização das áreas contaminadas, sendo os PM 21 e 23 localizados em área atualmente vazia e o PM-19 em local destinado ao atual “Museu Braspress”:

A partir do ano de 2016 quando a autora adquiriu o imóvel, imediatamente realizou a extração das bombas e da caixa separadora de água e óleo da área e retomou as investigações, tendo em agosto de 2016 realizado o primeiro monitoramento na rede de poços que encontrava-se na área do antigo posto de abastecimento e lavagem da Viação Itapemirim (área contaminada), porém, na ocasião 08 (oito) dos 14 (quatorze) poços existentes não puderam ser amostrados por estarem secos ou obstruídos.

Assim verificando a necessidade de monitoramento da área a autora providenciou a instalação de novos postos de monitoramento e iniciou novos estudos na área.

Em ato contínuo como medida de remediação alterou o layout do Posto de abastecimento, mudando o local da área de abastecimento, conforme layout abaixo, dessa forma, pode ser verificado que a área contaminada foi isolada e não mais utilizada para nenhuma atividade de potencial contaminação desde 2016:

As fotos a seguir demonstram que parte da área contaminada constante da planta acima abriga veículos que compõem o museu braspress (como anteriormente informado) e a outra parte permanece vazia e isolada:

Área onde está localizado o Posto de Monitoramento – PM-19:

Área onde estão localizados os Postos de Monitoramento – PM-21 E 23:

Destarte a autora ter pleno conhecimento de que a contaminação não resultou de qualquer ação sua não se abstém da responsabilidade ambiental de recuperar a área , todavia, não concorda em ser penalizada com a imposição de multa por algo a que não deu causa como será demonstrado no tópico seguinte, apesar da responsabilidade constante da legislação ambiental ser objetiva no que concerne a obrigação de reparar o dano, a mesma lógica não se estende as penalidades no âmbito administrativo e penal.

• Da Ilegitimidade da Multa Lançada no Auto de Infração ausência de culpabilidade da autora

A Constituição Federal de 1988 assegura em seu art. 5º, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, e ainda:

XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; (gn)

[…]

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Cediço que a imposição de multa administrativa possui caráter penalizador, e afigurando-se como medida rigorosa e privativa de uma liberdade pública constitucionalmente assegurada, exige-se a demonstração cabal da autoria e materialidade , que são pressupostos autorizadores da imposição de sanção. Na hipótese de constarem nos autos elementos de prova que conduzam à dúvida acerca da autoria delitiva, o cancelamento do auto de infração é medida que se impõe, em observância ao princípio do in dubio pro reo.

E mais. A Administração Pública só pode fazer o que está expressamente previsto em lei, ou seja, só se pode lavrar auto de infração quando ficar evidenciada uma ação ou omissão contrária a legislação ambiental, o que não ocorreu no caso em tela, como ficou demonstrado.

Contudo, caso este douto juízo não entender pela anulação do Auto de infração, nos termos supra expostos, cumpre esclarecer que a cobrança da multa lançada por meio do Auto de Infração em questão, foi imposta equivocadamente a autora que é parte ilegítima para compor o posso passivo da autuação.

A autora foi responsabilizada pelo pagamento de multa por fato a si não imputado, pois como ficou demonstrado no tópico anterior a contaminação da área se deu por ação da antiga proprietária do imóvel, a empresa Viação Itapemirim, e a única conduta que a autora vem adotado é a de remediar os efeitos gerados pela contaminação da área.

Neste sentido, é cediço que a obrigação de reparar o dano ambiental é propter rem e objetiva, e deste modo, conforme já mencionado a autora vem custeando os meios de remediar o impacto ambiental causado na área pela antiga proprietária, todavia, a responsabilidade objetiva não se aplica as penalidades nos âmbitos administrativo e penal, neste sentido o Art. 93 do Decreto nº 59.263/2013 que regulamenta a Lei nº 13.577/2009 e dispõe sobre diretrizes e procedimentos para a proteção da qualidade do solo e gerenciamento de áreas contaminadas, e dá providências correlatas prevê:

Artigo 93 – Responderá pela infração quem por qualquer modo a cometer, concorrer para sua prática ou dela se beneficiar . (grifei)

Conforme ficou demonstrado o dano já preexistia desde meados de 2004 depois do episódio em que ocorreu vazamento na área conforme consta no Processo – CETESB /04, onde naquela oportunidade não foi possível especificar a extensão do dano causado, todavia, este já existia muito antes da autora ter adquirido a propriedade que ocorreu em 2016, ou seja, a autora não concorreu de nenhuma forma com a contaminação da área e de nenhuma forma beneficiou-se do ocorrido, pelo contrário lhe restou o ônus de recuperar a área contaminada e de reserva-la ao desuso.

Cumpre trazer a previsão constante da Lei 9.605/1998, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências, a qual prevê:

Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6º:

[…]

II – multa simples; […]

• 3º A multa simples será aplicada sempre que o agente, por negligência ou dolo:

[…] (grigei)

Inequívoco que a legislação ambiental aponta para uma responsabilidade administrativa subjetiva, ou seja, a qual prescinde da comprovação de culpabilidade, ficando claro tal dedução pela utilização das expressões “cometer, concorrer, beneficiar, negligência e dolo”, que denotam uma responsabilidade subjetiva.

Outrossim, importante elucidar que este tem sido o entendimento do STJ sobre a questão, destacando o julgamento do REsp. 1., onde a 2a Turma decidiu que a responsabilidade administrativa em matéria ambiental é subjetiva . O relator da decisão em questão, foi o ministro Herman Benjamin, que inquestionavelmente é um dos maiores estudiosos do Direito Ambiental no país e votou pelo provimento do recurso especial ao pugnar pela necessidade de comprovação de culpa, tendo sido acompanhado pelos demais julgadores, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AMBIENTAL. EXPLOSÃO DE NAVIO NA BAÍA DE PARANAGUÁ (NAVIO “VICUNA”). VAZAMENTO DE METANOL E ÓLEOS COMBUSTÍVEIS. OCORRÊNCIA DE GRAVES DANOS AMBIENTAIS. AUTUAÇÃO PELO INSTITUTO AMBIENTAL DO PARANÁ (IAP) DA EMPRESA QUE IMPORTOU O PRODUTO “METANOL”. ART. 535 DO CPC. VIOLAÇÃO. OCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO. QUESTÃO RELEVANTE PARA A SOLUÇÃO DA LIDE.

1. Tratam os presentes autos de: a) em 2004 a empresa ora recorrente celebrou contrato internacional de importação de certa quantidade da substância química metanol com a empresa Methanexchile Limited. O produto foi transportado pelo navio Vicuna até o Porto de Paranaguá, e o desembarque começou a ser feito no píer da Cattalini Terminais Marítimos Ltda., quando ocorreram duas explosões no interior da embarcação, as quais provocaram incêndio de grandes proporções e resultaram em danos ambientais ocasionados pelo derrame de óleos e metanol nas águas da Baía de Paranaguá; b) em razão do acidente, o Instituto recorrido autuou e multa a empresa recorrente no valor de R$ 12.351.500,00 (doze milhões, trezentos e cinquenta e um mil e quinhentos reais) por meio do Auto de Infração 55.908;
2. c) o Tribunal de origem consignou que “a responsabilidade do poluidor por danos ao meio ambiente é objetiva e decorre do risco gerado pela atividade potencialmente nociva ao bem ambiental. Nesses termos, tal responsabilidade independe de culpa, admitindo-se como responsável mesmo aquele que aufere indiretamente lucro com o risco criado” e que “o artigo 25, § 1º, VI, da Lei 9.966/2000 estabelece expressamente a responsabilidade do ‘proprietário da carga’ quanto ao derramamento de efluentes no transporte marítimo”, mantendo a Sentença e desprovendo o recurso de Apelação.
3. A insurgente opôs Embargos de Declaração com intuito de provocar a manifestação sobre o fato de que os presentes autos não tratam de responsabilidade ambiental civil, que seria objetiva, mas sim de responsabilidade ambiental administrativa, que exige a demonstração de culpa ante sua natureza subjetiva. Entretanto, não houve manifestação expressa quanto ao pedido da recorrente. Documento: – EMENTA / ACORDÃO – Site certificado – DJe: 13/09/2016 Página 1 de 2 Superior Tribunal de Justiça
4. Cabe esclarecer que, no Direito brasileiro e de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a responsabilidade civil pelo dano ambiental, qualquer que seja a qualificação jurídica do degradador, público ou privado, proprietário ou administrador da área degradada, é de natureza objetiva, solidária e ilimitada, sendo regida pelos princípios do poluidor-pagador, da reparação in integrum, da prioridade da reparação in natura e do favor debilis.
5. Todavia, os presentes autos tratam de questão diversa, a saber a natureza da responsabilidade administrativa ambiental, bem como a demonstração de existência ou não de culpa, já que a controvérsia é referente ao cabimento ou não de multa administrativa.
6. Sendo assim, o STJ possui jurisprudência no sentido de que, “tratando-se de responsabilidade administrativa ambiental, o terceiro, proprietário da carga, por não ser o efetivo causador do dano ambiental, responde subjetivamente pela degradação ambiental causada pelo transportador” (AgRg no AREsp 62.584/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Rel. p/ acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 7.10.2015).
7. “Isso porque a aplicação de penalidades administrativas não obedece à lógica da responsabilidade objetiva da esfera cível (para reparação dos danos causados), mas deve obedecer à sistemática da teoria da culpabilidade, ou seja, a conduta deve ser cometida pelo alegado transgressor, com demonstração de seu elemento subjetivo, e com demonstração do nexo causal entre a conduta e o dano”. (REsp 1.251.697/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 17.4.2012).
8. Caracteriza-se ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil quando o Tribunal de origem deixa de se pronunciar acerca de matéria veiculada pela parte e sobre a qual era imprescindível manifestação expressa.
9. Determinação de retorno dos autos para que se profira nova decisão nos Embargos de Declaração.
10. Recurso Especial provido.

Não obstante, a 1a turma do STJ também se posicionou neste mesmo sentido:

AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 62.584 – RJ (2011/) RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA R.P/ACÓRDÃO : MINISTRA REGINA HELENA COSTA AGRAVANTE : IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S/A ADVOGADO : SÉRGIO LUIZ SILVA E OUTRO (S) AGRAVADO : MUNICÍPIO DE GUAPIMIRIM ADVOGADO: ZULMIRA TOSTES E OUTRO (S) EMENTA ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. DANO AMBIENTAL, ACIDENTE NO TRANSPORTE DE ÓLEO DIESEL. IMPOSIÇÃO DE MULTA AO PROPRIETÁRIO DA CARGA. IMPOSSIBILIDADE. TERCEIRO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA.

I – A corte de origem apreciou todas as questões relevantes ao deslinde da controvérsia de modo integral e adequado, apenas não adotando a tese vertida pela parte ora Agravante. Inexistência de omissão.

II – A responsabilidade civil ambiental é objetiva; porém, tratando-se de responsabilidade administrativa ambiental, o terceiro, proprietário da carga, por não ser o efetivo causador do dano ambiental, responde subjetivamente pela degradação ambiental causada pelo transportador.

Ante o exposto, resta demonstrado que, a responsabilização em âmbito administrativo prescinde de demonstração de culpa , e assim tendo a autora demonstrado não ter dado causa ao evento danoso e sim a proprietária anterior, o auto de infração deve ser lavrado ao real causador do dano, pois do contrário atribuir à autora a responsabilidade administrativa lhe impondo multa demasiadamente excessiva, seria, o mesmo que punir a “vítima”, ante a dificuldade ou impossibilidade de alcançar o “criminoso”.

• Das medidas atenuantes adotadas pela Autora

A Autora desde que assumiu a posse da propriedade custeou diversos trabalhos de investigação da área que sediava o antigo posto de abastecimento pela antiga proprietária do imóvel (área contaminada), conforme anteriormente relatado, como parte do plano de remediação e recuperação da área contaminada.

Assim, após a instalação de novos postos de monitoramento na área e estudos e investigações mais aprofundadas realizadas pela empresa Miller Consultoria Ambiental Ltda, inscrita no CNPJ nº , está emitiu o parecer técnico por meio do relatório intitulado “Investigação Detalhada a Avaliação de Risco Toxicológico á saúde Humana – DG/071/19/AMR” ( Doc. 12).

Na ocasião da emissão do referido relatório os resultados indicaram a existência de 02 (duas) plumas de fase livre, sendo uma na região do poço PM-19 (0,27 m) e outra na região do poço PM-23 (2,02 m), sendo que ambas as plumas de fase livre apresentaram seus limites horizontais delimitados, tendo em vista que os poços de monitoramento existentes em suas adjacências não apresentaram a presença de produto em fase livre.

Diante deste cenário, em consonância com as diretrizes estabelecidas pela CETESB houve a continuidade dos trabalhos de gerenciamento ambiental da área, através da elaboração de um Plano de intervenção e a implantação de medidas visando à eliminação da fase livre identificada no local.

O processo de realização dos serviços baseia-se na seguinte metodologia/cronograma:

1º Etapa: Monitoramento de Rede de Poços e Instalação de Poços de Remediação;

2º Etapa: Execução dos Ensaios Piloto de Bombeamento e de Surfactação;

3º Etapa: Elaboração do Plano de Intervenção;

4º Etapa: Implementação das Ações de remediação e Monitoramento da Eficiência do processo.

A discriminação dos trabalhos de forma detalhada encontra-se na proposta PTC/008/2021 emitida pela empresa Valcom Consultoria Ambiental Ltda ( Doc. 13 ) assim como o cronograma dos trabalhos ( Doc. 14) retomados em Maio/2022.

Neste sentido, cumpre informar que atualmente a autora esta executando medidas de intervenção na área contaminada, e que só foi possível retoma-las após a decretação do fim da pandemia da COVID-19 o do estado de Emergência, que estavam impactando em todos os órgãos e setores públicos, pois do contrário o andamento dos trabalhos de intervenção já teriam avançado, o que se cogita, contudo, ocorrer até Julho/2023 de acordo com o cronograma de trabalhos a serem executados pela empresa Valcom.

Por oportuno, cumpre trazer à tona que a empresa Miller emitiu em 01/11/2019 um parecer técnico relatando todos os serviços executados até aquele momento na área contaminada, bem como, sua avaliação a respeito dos fatos imputados através do Despacho nº /ICRA que deu origem a lavratura do Auto de Infração nº , e conforme trecho a seguir reproduzido constante da página 3 do referido relatório, do qual segue integra deste como ( Doc. 15 ) a presente petição a empresa Miller afirma:

“Com relação ao conteúdo do Despacho nº /ICRA, emitido em 23/09/2019, mais especificamente ao comentário feito pela CETESB no § 5, acreditamos, com base nas informações que dispomos até o momento, que contaminação identificada no estudo realizado pela MILLER Consultoria em 2018 não se trata de uma nova ocorrência de vazamento , mesmo porque o sistema de abastecimento de combustível anteriormente utilizado pela empresa Viação Itapemirim já havia sido desmobilizado havia anos e também pelo da BRASPRESS, segundo informações fornecidas à MILLER Consultoria, não ter desenvolvido atividades de armazenamento e abastecimento de combustíveis no local desde sua ocupação. Diante dessa situação, acreditamos que a contaminação ora identificada, em especial à ocorrência de fase livre no poço PM-23, já era existente e não havia sido identificada pelo fato da região de sua ocorrência não ter sido até então investigada. Importante salientar que esse nosso entendimento é passível de alteração caso surjam fatos ou informações novas até então desconhecidas.” (Grifou-se).

O parecer técnico em questão emanado de empresa atuante na área ambiental reafirma os argumentos trazidos pela Autora de que a contaminação já existia anteriormente na área.

• Das ações em prol do meio ambiente sustentável adotadas pela Autora

A Autora de nenhum modo busca se abster de sua responsabilidade ambiental, fato pela qual vem adotando as medidas necessárias para recuperação da área contaminada, sendo inclusive uma empresa reconhecida por buscar o desenvolvimento sustentável.

A exemplo do que relata, a Autora ganhou em primeiro lugar entre as melhores empresas do país pela revista Época Negócios no ano de 2020 o Prêmio na categoria sustentabilidade:

Também investiu/investe em sistemas de captação de água de chuva em suas várias filiais espalhadas pelo Brasil, o que demandou um alto investimento, mas a qual sem dúvidas contribuiu para a preservação do meio ambiente com a redução do consumo de água tratada em atividades que não necessitam dela, conforme demonstra a seguir o modelo de sistema de captação de água implantado em suas filiais:

Além disso, a Autora é empresa pioneira na implantação de veículos de transporte 100% elétricos, com emissão zero de poluentes, autonomia de 200 quilômetros e que transportam até 04 (quatro) toneladas de mercadorias, as quais já estão sendo utilizados em suas operações na região central da capital paulista, com previsão de entender tais frotas a nível nacional!

Inobstante, a autora em 2021 recebeu o selo verde pela utilização de fontes limpa e renovável de energia solar que resultou na redução de 200,17 toneladas de C02, comprovando mais uma vez o alinhamento da autora com as melhores práticas para o desenvolvimento sustentável.

Por todo o exposto, fica evidente que a Autora é de fato uma empresa que se preocupa com o desenvolvimento sustentável e com o meio ambiente , não sendo justo ser penalizada por fato a qual não deu causa e sem observância da legislação ambiental em vigor.

3. DA POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA MULTA POR ATENUANTES

Embora a autora acredite na probabilidade da anulação do Auto de Infração nº , caso Vossa Excelência entenda pela manutenção da autuação, o que não se espera diante dos fatos e comprovações técnicas trazidas, requer a autora subsidiariamente que seja revista à multa aplicada com a consequente redução desta, aplicando-se as atenuantes constantes das Instruções Técnicas 30 e 39 da CETESB.

Neste sentido, à Instrução Técnica 39 da CETESB, em seu anexo 3, consubstanciada no artigo 83 do Decreto Estadual 59.263/13, trás as hipóteses que são medidas atenuantes as penalidades aplicadas, restando demonstrado que a autora se enquadra nos elementos atenuantes constante dos itens I e III, quais sejam:

A referida Instrução aduz que as atenuantes poderão ser aplicadas cumulativamente , seguindo o seguinte raciocínio:

Logo, no que concerne a atenuante I a autora comprovou através da Proposta PTC e seu respectivo cronograma de serviços (Docs. 13 e 14) seu empenho em remediar e recuperar a área contaminada pela antiga proprietária, tendo até o presento momento arcado com estudos e implantação de novos postos de monitoramento “PM” na área conforme (Docs. 12 e 15), fazendo portanto jus a redução da base da multa em 20% por suas ações.

Da mesma forma, demonstrou promover por iniciativa própria medidas de produção mais limpa, investindo em sistemas de captação de água de chuva para reuso, frota de veículos elétricos e redução de emissão de C02 pela utilização de fontes limpas, fazendo do mesmo modo jus à cumulação da atenuante III de 40% na base da multa.

Inobstante, a Instrução Técnica 30 da CETESB prevê outras atenuantes, do qual a autora se enquadra nas atenuantes 2 e 3, a saber:

A autora em consonância com a atenuante 2 desativou a área que sediava o posto de combustível a reservando ao desuso (conforme fotografias) como medida de precaver eventuais novos vazamentos na área e evitar qualquer prejuízo a saúde humana, e do mesmo modo apresentou junto a este petitório documentos que comprovam a contratação de empresas para emissão de pareceres técnicos, amostragens e ações de revitalização da área contaminada em consonância com a atenuante 3.

Por todo o exposto considerando as ações demonstradas pela autora, assim como os documentos juntados que comprovam as medidas de remediação que já foram tomadas e àquelas que encontram-se em andamento, as circunstâncias atenuantes expostas prima facie resultam na redução legal de 70% no valor base

A Autora busca desde já a concessão de Tutela de Urgência visando à sustação do protesto, a suspensão da exigibilidade do débito lançado na CDA nº e a abstenção pela ré de promover a inclusão da autora no CADIN Estadual, pois há evidencias da existência do Periculum in mora e Fumus boni iuris.

O Código de Processo Civil, autoriza a concessão da Tutela de Urgência a fim de que se antecipe provisoriamente os efeitos da tutela definitiva satisfativa, quando houver elementos suficientes que evidenciem (i) a probabilidade do direito, bem como (ii) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, conforme disposto em seu artig 300 00, in verbis.

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

No que tange a probabilidade do direito a ser provisoriamente realizado, é preciso averiguar a existência de uma verossimilhança fática, com a constatação de um considerável grau da plausibilidade desse mesmo direito em torno da narrativa dos fatos trazidas pela Requerente.

No caso concreto, a probabilidade do direito resta patente, vez que conforme exaustivamente esclarecido, a autora não foi a causadora do dano e portanto não é parte legítima para figurar no polo passivo do auto de infração, bem como, que a penalidade aplicada através do Auto de Infração nº foi equivocada ao passo que seria cabível primeiramente a penalidade de advertência, nesse sentido a Autora:

(i) Demonstrou inconsistências no Despacho nº5566/2019/ICRA que levou a lavratura do Auto de Infração;

(ii) Demonstrou que o procedimento adotado pela CETESB está em discordância com a legislação em vigor, tendo aplicado sumariamente multa, quando deveria inicialmente advertir a Autora;

(iii) Demonstrou que não deu causa a contaminação, e que esta trata-se de extensão de processo de contaminação anteriormente apurado pela própria CETESB;

(iv) Comprovou documentalmente o que ora trouxe no presente petitório, especialmente quanto as medidas que estão sendo adotadas para recuperação da área;

(v) E por fim, fará o depósito em juízo do montante integral da multa constante do Auto de Infração, demonstrando sua boa-fé e convicção na aplicação da justiça que lhe assiste o direito.

Pois bem, uma vez demonstrada a probabilidade do direito, passa-se a analisar o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Sobre o perigo de dano, insta consignar os ensinamentos do Ilustre Jurista Fredie Didier:

“Importante é registrar que o que justifica a tutela provisória de urgência é aquele perigo de dano: i) concreto (certo), e não hipotético ou eventual, decorrente de mero temor subjetivo da parte;

1. ii) atual, que está na iminência de ocorrer, ou esteja acontecendo; e enfim, iii) grave, que seja de grande ou média intensidade e tenha aptidão para prejudicar ou impedir a fruição do direito. 1 “

Nesse sentido, ao analisarmos a consequência da demora na obtenção da tutela definitiva, resta evidente o risco suportado pela autora, haja vista que, caso este D. Juízo não conceda a Tutela de Urgência, a autora permanecerá exposta aos efeitos do protesto realizado pela ré, especialmente quando questionada por possíveis novos clientes o que já vem impactando na imagem e na captação de novos e grandes potenciais clientes pela autora.

Do mesmo modo, o débito referido no Auto de Infração já encontra-se inscrito em dívida ativa através da CDA nº , conforme extrato de consulta de débito junto a PGE-SP ( Doc. 16 ), estando do mesmo modo a autora exposta a eventual demanda executória com a expropriação de seus bens.

Assim pelo exposto, conclui-se que a concessão da medida de antecipação da tutela tem por objetivo evitar danos ao patrimônio da Autora, garantir a economicidade e a celeridade processual, assim como a Segurança Jurídica, estabilidade, confiança e eficiência das decisões judiciais.

Urge salientar que a concessão da tutela de urgência não prejudicará a adoção das medidas de recuperação da área que já vem sendo adotadas.

Assim, uma vez demonstrado a presença dos requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência, essa poderá ser deferida, nos termos do artigo 300 do CPC, com a consequente suspensão da exigibilidade da multa.