Nulidade de Multa Ambiental por Ausência de Defesa

AO DOUTO JUÍZO DA ____ VARA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA

PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO PAULO – SP

, brasileira, em união estável, auxiliar de serviços gerais, nascida em 16/07/1967, filha de , portadora da cédula de identidade R.G. nº – SSP/SP, inscrita no CPF/MF sob o nº , residente e domiciliada à Viela Bob Marley, nº 65, -000, por meio de seu advogado que ao final subscreve (instrumento particular de mandato em anexo), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL em face do ESTADO DE SÃO PAULO, pessoa jurídica de direito público interno, inscrito no CNPJ sob o n. , cuja Prefeitura encontra-se localizada na -000, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos:

1. PRELIMINARMENTE
   • DOS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA

Requer a este M.M. Juízo os benefícios da justiça gratuita ao demandante, haja vista que este afirma, nos termos da Constituição Federal e da Legislação vigente, ser pobre na acepção jurídica do termo, não dispondo de meios para arcar com os custos de um processo judicial, fundamentando sua pretensão no Art. 5º, incisos XXXV e LXXIV, da Constituição Federal e Arts. 98 e 99, ambos do Código de Processo Civil.

Observa-se que a gratuidade judiciária é um direito constitucional para garantir o acesso à jurisdição e as documentações acostadas pelo demandante nesta oportunidade fazem comprovar sua situação de hipossuficiente financeira.

Diante do exposto, uma vez que se encontra comprovada a situação de insuficiência do demandante, requer sejam concedidos os benefícios da justiça gratuita.

• DO DESINTERESSE NA REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO

Os demandantes informam que não possuem interesse na participação da audiência de conciliação e mediação, uma vez que tentaram por diversos meios resolver a questão extrajudicialmente, sendo que todas as tentativas restaram infrutíferas, conforme documentos comprobatórios, requerendo, por consequência, a sua dispensa, nos termos do Art. 319, inciso VII, do Código de Processo Civil.

2. DOS FATOS

A demandante, no dia 29/07/2020, foi surpreendida com uma notificação encaminhada pela Secretaria de Infraestrutura e Meio Ambiente – SIMA, informando que havia sido autuada por suposta infração ambiental no auto n., no valor de .

Antes disso, a demandante foi convocada à comparecer, no dia 22/04/2022, às 14h30min, na sede da Agência Ambiental de São Paulo. Contudo, tal comparecimento restou impossibilitado, diante da suspensão dos atendimentos por conta do coronavirus, ou seja, não teve oportunidade de apresentar sua defesa, o que resultou no encerramento do processo administrativo.

Posto isso, negando qualquer infração ambiental, à demandante não restou alternativa, senão prococar a jurisdição, a fim de obter a tutela justa e necessária para assegurar os direitos nesta pleiteados.

3. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO PEDIDO

• NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO N. 20190724006065-1 – FALTA DE OPORTUNIDADE DE DEFESA – OFENSA AOS DIREITOS/GARANTIAS/PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

No caso concreto, como já antecipou, à demandante não foi possibilitada apresentação de defesa, fosse por qualquer meio, inclusive o digital, ou seja, restou impossibilitada de exercer o contraditório e a ampla defesa, tornando esse procedimento absolutamente nulo.

A demandante, do contrário, apenas tomou conhecimento acerca da possibilidade de inscrição de seu nome em dívida ativa quando da notificação que ora requer a juntada. Antes disso, ainda estava aguardando ser novamente convocada à apresentar sua defesa.

Evidente que a falta de oportunidade de defesa acerca do auto de infração implica nulidade da notificação, devendo-se reabrir o prazo para apresentação de defesa, seguindo o processo administrativo o devido processo legal, com observância da ampla defesa e do contraditório, institutos esses absolutamente desprezados pelo exequente, havendo vício no lançamento, tornando nula a CDA, em virtude do prejuízo inarredável causado à parte pelo cercamento de defesa.

No plano constitucional, o direito ao contraditório e a ampla defesa foi consagrado em direito fundamental, nos termos do Art. 5a, inciso LV, garantindo a todos, inclusive no processo/procedimento administrativo, tal direito, com todos os recursos disponíveis e lícitos.

O Art. 37, do mesmo diploma, prescreve todos os princípios que regem a Administração Pública, quais sejam, legalidade, impessoalidade, publicidade e eficiência, de modo que, em nossa opinião, todos foram violados.

No plano infraconstitucional, não podemos deixar de mencionar o Art. 2º, da Lei nº 9784/99, o qual enfatiza o dever que tem a Administração Pública em respeitar não só os princípios expressos no “caput”, do Art. 37, como também outros.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal Regional Federal da 4a Região, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e do CARF são firmes no sentido de que a violação ao contraditório e a ampla defesa tornam nula a Certidão de Dívida Ativa, conforme se observa a seguir:

AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº – ES (2020/) RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA AGRAVANTE : INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVAVEIS- IBAMA AGRAVADO : AUGUSTO CEZAR PRUCOLI ADVOGADO : RENATO FERRARE RAMOS – ES012086 EMENTA PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. INFRAÇÃO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÕES FINAIS. INTIMAÇÃO POR EDITAL. DEVIDO PROCESSO LEGAL. VIOLAÇÃO. RECONHECIMENTO. 1. “É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual tratando-se de interessado determinado, conhecido ou que tenha domicílio definido, a intimação dos atos administrativos dar-se-á por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou por qualquer outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado” (AgInt no REsp 1.374.345/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 26/08/2016). 2. Na hipótese, em procedimento administrativo em cujo bojo foi imposta multa por infração ambiental, o Regional compreendeu que a previsão contida no parágrafo único do art. 122 do Decreto n. 6.514/2008 – intimação do interessado para apresentar alegações finais mediante edital afixado na sede administrativa do órgão -extrapola o disposto na Lei n. 9.784/1999 e viola “flagrantemente o princípio do devido processo legal administrativo, eis que contrário à ampla defesa e ao contraditório”. 3. A compreensão firmada na origem se amolda ao entendimento firmado nesta Corte Superior, em casos análogos ao presente, de que é necessária a ciência inequívoca do interessado das decisões e atos praticados no bojo de processos administrativos, conforme determina o art. 26 da Lei n. 9.784/1999, sob pena de malograr o devido processo legal. 4. Agravo desprovido.

EXECUÇÃO FISCAL. CDA. NÃO INDICAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO APRA DEFESA ADMINISTRATIVA. NULIDADE. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ AFASTADA. VÍCIO NO LANÇAMENTO. NULIDADE DA CDA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE. 1. A execução fiscal deve estar amparada em título executivo extrajudicial hígido, qual seja, certidão de dívida ativa ( 784, IX, do CPC) que indique o processo administrativo em que regularmente constituído o crédito tributário (…) 3. A ausência de regular notificação do contribuinte para o oferecimento de defesa administrativa previamente à constituição do crédito implica nulidade da CDA.

VOTO Nº 28.848 APELAÇÃO CÍVEL Nº 1007655- 12.2021.8.26.0053 COMARCA: SÃO PAULO APELANTES E RECIPROCAMENTE APELADAS: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO E INCOFLANDRES INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FLANDRES LTDA. Juíza de 1a Instância: Paula Micheletto AÇÃO ORDINÁRIA/NULIDADE DA INTIMAÇÃO ELETRÔNICA Pretensão da autora de reabertura de prazo para recorrer no processo administrativo do AIIM, ante a nulidade da intimação efetuada Cabimento Processo administrativo tributário Notificação eletrônica de AIIM enviada no Domicílio Eletrônico do Contribuinte (DEC) Credenciamento de ofício Ausência de prova de notificação do credenciamento de ofício, conforme o previsto no artigo 3º, caput, da Portaria CAT nº 140/2010 Aplicação das regras da Lei Estadual nº 13.918/09 – Nulidade da intimação eletrônica Cerceamento de defesa caracterizado – Sentença de improcedência reformada Precedentes deste E. Tribunal de Justiça. Recurso da autora provido e recurso fazendário prejudicado.

FALTA DE INTIMAÇÃO DE ATO PROCESSUAL – DILIGÊNCIA FISCAL. Caracteriza-se como violação ao contraditório e à ampla defesa a falta de intimação para que o sujeito passivo da relação jurídico-tributária tome conhecimento e manifeste-se acerca de diligência fiscal efetuada após a autuação e a apresentação de impugnação perante a autoridade administrativo julgadora a quo . (Proc. 13433.000369/2001-63, Ac. 3302-009.463, Rec. Voluntário, CARF, 3a S, 3a C, 2a TO, 23/09/2020)

EXECUÇÃO FISCAL ICMS EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE Adequação da via eleita Matéria de nulidade de Certidão de Dívida Ativa Credenciamento de ofício do contribuinte na Secretaria da Fazenda para recebimento de comunicação eletrônica por meio do “Domicílio Eletrônico do Contribuinte DEC” Necessidade da intimação pessoal do contribuinte pelo cadastramento realizado no DEC, em prestígio dos postulados da boa-fé e lealdade nas relações jurídicas, bem como do contraditório e da ampla defesa no âmbito Administrativo Ausência Inadmissibilidade Nulidade do Auto de Infração reconhecida e consequentemente da CDA Precedentes R. sentença mantida. Recurso improvido. (Apelação Cível nº 1506113-53.2020.8.26.0014, Relator: Carlos Eduardo Pachi, Órgão julgador: 9a Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 25 de março de 2021). APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. Credenciamento de ofício do contribuinte para recebimento de comunicação eletrônica por meio do Domicílio Eletrônico do Contribuinte DEC. Ausência de prova da intimação pessoal do contribuinte. Inadmissibilidade. Violação ao princípio da boafé nas relações jurídicas, com prejuízo ao contraditório e à ampla defesa no âmbito Administrativo. Nulidade, por conseguinte, do auto de infração, por vício de notificação, devendo ser dada possibilidade de defesa. Honorários. Fixação com base no art. 85, § 8º, do CPC, em respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Sentença reformada. Recurso provido. (Apelação Cível nº 1027730-09.2020.8.26.0053, Relator: Marcelo Semer, Órgão julgador: 10a Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 12 de março de 2021).

APELAÇÃO ICMS Ação anulatória de débito fiscal Processo administrativo tributário Notificação eletrônica de AIIM enviada no Domicílio Eletrônico do Contribuinte (DEC) Credenciamento de ofício Ausência de prova de notificação do credenciamento de ofício, conforme o previsto no artigo 3º, caput, da Portaria CAT nº 140/2010 Nulidade da intimação eletrônica Cerceamento de defesa caracterizado Precedentes deste Egrégio Tribunal Sentença de improcedência reformada Recurso provido. (Apelação Cível nº 1034886-24.2015.8.26.0053, Relator: Marcelo L. Theodósio, Órgão julgador: 11a Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 12 de dezembro de 2017).

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL

Período de apuração: 01/01/1999 a 30/06/2000 Ementa: NULIDADE DE ATOS PROCESSUAIS – CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – Serão anulados os atos processuais, retomando-se o curso processual a partir do ato que estiver contaminado por vicio que afronte o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, devendo ser prolatada nova decisão pela autoridade julgadora singular em prestígio às garantias constitucionais e ao duplo grau de jurisdição administrativa.

Posto isso, requer a procedência do pedido para decretar a nulidade do auto de infração nº , autuado pelo demandado, o qual acarretou o débito no valor de em desfavor da demandante.

• DA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

De acordo com o procedimento fiscal estabelecido por lei para hipóteses como a dos presentes autos, antes da aplicação de multa sancionatória, o administrado tem direito à pena de advertência, não como um ato de benevolência da administração para com ele, mas como uma oportunidade de correção de supostas infrações cometidas, nos termos do Art. 72, § 3º da Lei 9.605/98.

Assim, a multa somente pode ser aplicada após o administrado ser advertido por irregularidades, conferindo-se a ele a oportunidade de saná-las em prazo razoável.

Não bastasse, a simples aplicação dos princípios do Estado Democrático de Direito ao caso vertente não deixaria dúvidas da possibilidade de ampla defesa que deveria ser concedida ao administrado antes da aplicação da sanção, como se explorou no tópico anterior.

Por qualquer ângulo que se analise a questão, portanto, resta absolutamente indene de dúvidas que não houve oportunidade de defesa e, via de consequência, não se observou o devido processo legal na lavratura da multa aqui versada. Eis aí mais um vício insanável que torna a sanção aplicada nula de pleno direito.

• DA SUBSTITUIÇÃO DA MULTA

Conforme disposto no Art. 72, p. 4, da Lei n. 9.605, a multa simples pode ser substituída por serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente, sendo perfeitamente aplicável no presente caso. Veja:

Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6º:

(…)

• 4º A multa simples pode ser convertida em serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente.

Posto isso, requer a conversão da pena de multa em prestação de serviços, por melhor se adequar ao caso concreto.

• DA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE PELO CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA LAVRADA E DESRESPEITO À SITUAÇÃO ECONÔMICA DA DEMANDANTE

Outro princípio basilar, decorrente do Estado Democrático de Direito (art. 1º da Constituição Federal), a presidir rigidamente a atuação do aparelho estatal na punição e sancionamento de eventuais infrações administrativas é o princípio da proporcionalidade, vale dizer, da correspondência entre a conduta infratora e a sanção aplicada.

Esse princípio é unanimemente acolhido na doutrina e na jurisprudência e decorre da própria finalidade das sanções administrativas. Significa que sanções desproporcionais implicam em desvio de finalidade, comportamento vedado pela Constituição Federal.

Segundo o Prof. sobre o tema (ob. cit. pp. 744/745):

“Evidentemente, a razão pela qual a lei qualifica certos comportamentos como infrações administrativas, e prevê sanções para quem nelas incorra, é a de desestimular a prática daquelas condutas censuradas ou constranger ao cumprimento das obrigatórias. Assim, o objetivo da composição das figuras infracionais e da correlata penalização é intimidar eventuais infratores, para que não pratiquem os comportamentos proibidos ou para induzir os administrados a atuarem na conformidade de regra que lhes demanda comportamento positivo. Logo, quando uma sanção é aplicada, o que se pretende com isto é tanto despertar em quem a sofreu um estímulo para que não reincida, quanto cumprir uma função exemplar para a sociedade.

Não se trata, portanto, de causar uma aflição, um” mal “, objetivando castigar o sujeito, levá-lo à expiação pela nocividade de sua conduta. O direito tem como finalidade unicamente a disciplina da vida social, a conveniente organização dela, para o bom convívio de todos e bom sucesso do todo social, nisto se esgotando seu objeto. Donde, não entram em pauta intentos de” represália “, de castigo, de purgação moral a quem agiu indevidamente. É claro que também não se trata, quando em pauta sanções pecuniárias – caso das multas -, de captar proveitos econômicos para o Poder Público, questão radicalmente estranha à natureza das infrações e, conseqüentemente, das sanções administrativas.”

Preleciona no mesmo sentido (“Direito Municipal Brasileiro”, 9a ed., Malheiros, pp. 342/343):

“A proporcionalidade entre a restrição imposta pela Administração e o benefício social que se tem em vista, sim, constitui requisito específico para validade do ato de polícia, como, também, a correspondência entre a infração cometida e a sanção aplicada, quando se tratar de medida punitiva. Sacrificar um direito ou uma liberdade do indivíduo sem vantagem para a coletividade invalida o fundamento social do ato de polícia, pela desproporcionalidade da medida. Desproporcional é também o ato de polícia que aniquila a propriedade ou a atividade a pretexto de condicionar o uso do bem ou de regular a profissão. O poder de polícia autoriza limitações, restrições, condicionamentos; nunca supressão total do direito individual ou da propriedade particular, o que só poderá ser feito através de desapropriação. A desproporcionalidade do ato de polícia ou seu excesso equivale a abuso de poder e, como tal tipifica ilegalidade nulificadora da ordem ou da sanção.”

Fala, inclusive, do caráter confiscatório da multa exageradamente fixada (ob. cit. p. 756):

“Tal como as demais sanções administrativas, as multas têm que atender ao princípio da proporcionalidade, sem o quê serão inválidas. Além disto, por muito grave que haja sido a infração, as multas não podem ser” confiscatórias “, isto é, de valor tão elevado que acabem por compor um verdadeiro confisco. Nisto há aprazível concórdia tanto na doutrina como na jurisprudência.”

No caso dos autos, o valor de , por mais grave que possa ter sido a suposta infração cometida, é absolutamente confiscatória, ainda mais levando em consideração as condições sociais da demandante (auxiliar de limpeza), auferindo menos de 2 (dois) salários mínimos mensais.

Portanto, a multa é ilegal e nula de pleno direito por ter infringido o princípio da proporcionalidade.

Além disso, a Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, estabelece no art. 50 que todo ato administrativo deve ser motivado, indicando os fatos e fundamentos jurídicos quando negar, limitar ou afetar direitos/interesses.

Em complemento, o Art. 6º, inciso III, da Lei n. 9.605/98 estabelece que:

Art. 6º Para imposição e gradação da penalidade, a autoridade competente observará:

(…)

III – a situação econômica do infrator, no caso de multa.

Como já exposto, estamos diante de uma pessoa vulnerável, com parcos recursos financeiros, auferindo renda absolutamente reduzida, não tendo qualquer possibilidade de arcar com o pagamento da multa no importe fixado.

Além disso, no caso em apreço, deve-se registrar que: (i) nenhum ato gravoso ao meio ambiente ou à saúde pública ficou evidenciado; (ii) a demandante jamais possuiu qualquer envolvimento com irregularidades ou contravenções ambientes, tendo histótrico absolutamente positivo; (iii) a boa intencionalidade da demandante fica demonstrada pela boa-fé e presunção de não culpabilidade.

Posto isso, requer-se reconheça a desproporcionalidade da multa aplicada, reduzindo-a para o patamar máximo de , sendo este valor compatível com a situação econômica da demandante.