EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA ______ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE BAURU/SP.
, brasileira, casada, empresária, portadora da Cédula de Identidade nº. -X e inscrita no CPF sob o nº. , com endereço na CEP , na cidade de Bauru/SP, por meio de seus advogados infra-assinados, com escritório profissional na cidade e Comarca de Bauru/SP, na CEP , telefone , e-mail , local hábil para receber as intimações que se fizerem necessárias, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 294 a 302, bem como, 319, todos do Código de Processo Civil, propor a presente
AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO CC/ PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO , na pessoa de seu representante legal junto a PROCURADORIA REGIONAL DE BAURU (PR 07) , localizada na CEP , na cidade de Bauru/SP, pelas razoes de fato e de direito a seguir aduzidas:
Aos 20 de agosto de 2009, a requerente se tornou legítima proprietária do imóvel urbano “Um , quadra 68, da Vila Aviação, da metros da esquina do alinhamento da comarca e 1a Circunscrição Imobiliária de Bauru/SP, (…), melhor descrito na escritura de venda e compra ora anexada aos autos (Doc. 01).
O mencionado imóvel se encontra localizado em loteamento urbano regular denominado” Vila Aviação “, sendo certo que, quando da sua aquisição, não havia qualquer óbice para a construção, bem como, desenvolvimento de atividades comerciais. Ademais, importante frisar que o referido loteamento foi constituído por meio da inscrição junto ao Primeiro Cartório de Registro de Imóveis, no dia 31 de maio de 1954, após a devida aprovação pela Prefeitura Municipal de Bauru, na forma da legislação vigente à época, ou seja, o Decreto-Lei nº. 58, de 10 de dezembro de 1937.
Pois bem.
A requerente, contribuinte regular e cumpridora de suas obrigações perante o fisco Municipal, enfim, almejando empreender economicamente no local, entendeu por bem destinar finalidade comercial ao imóvel.
Nesse passo, aos 26 de novembro de 2010, com o único intuito de promover melhorias e explorar economicamente o imóvel, obteve autorização da Prefeitura Municipal de Bauru para a construção de um prédio comercial, conforme se verifica nas cópias do”alvará de construção”, bem como, do”habite-se”, ambos incluídos como anexo à presente exordial (Doc. 02/03).
Assim, de acordo com a legislação vigente à época e munida de todas as autorizações necessárias para satisfazer os seus anseios comerciais, a requerente concluiu a obra, estando atualmente em funcionamento dois estabelecimentos comerciais, cujo vínculo que se mantém é locatício.
Todavia, aos 29 de abril de 2014, a requerente foi surpreendida pela fiscalização do Comando de Policiamento Ambiental, a qual deu ensejo na lavratura do Auto de Infração nº., por suspostamente (…) impedir a regeneração natural de demais formas de vegetação nativa, em área correspondente a 0,045ha, em áreas especialmente protegidas, incorrendo no disposto do art.488 da Resolução SMA322/2010. (…) (destacamos) (Doc. 04).
Em resumo, imputando tratamento especial à área objeto da autuação, contra a requerente foram impostas as sanções de Advertência e Embargo de obra ou atividade , a teor dos incisos I e VII, do artigo 5º, da SMA 32/2010.
Destaca-se que, conforme já salientado em linhas pretéritas, desde 2010, a requerente é autorizada pela Prefeitura Municipal de Bauru (alvará de construção e habite-se) para empreender a construção de um prédio comercial junto ao lote objeto da fiscalização.
Por conseguinte, irresignada com a ausência de requisitos primordiais à lavradora do Auto, eis que não foi indicado sequer o estágio e tipo da vegetação supostamente presente no local, assim como, por lhe imputar norma ulterior à constituição do loteamento, aos 16 de maio de 2014, a requerente interpôs recurso ao Presidente da Comissão Regional de Julgamento de Autos de Infrações Ambientais de Bauru, o qual determinou a realização das diligências necessárias (…) ao Comando de Policiamento Ambiental para esclarecer a cerca de qual vegetação nativa encontrava presente no terreno ou em seu entorno (…) , diligencia essa primordial para o julgamento correto do caso. (Doc. 05).
Ato contínuo, paralisado por mais de 03 (três) anos o procedimento, por desídia exclusiva da administração pública, somente em 23 de julho de 2017 a determinação foi atendida, oportunidade em que foi realizado o termo de vistoria ambiental (Doc. 06).
Obviamente, depois de mais de 07 (sete) anos da emissão do alvará de construção e do habite-se, ambos outorgados pela Prefeitura de Bauru, a existência do prédio comercial construído dificultou a fiscalização do órgão ambiental, sendo apenas verificada a existência de (…) vegetação ao entorno da área objeto da autuação trata-se de vegetação de cerrado em estágio avançado de regeneração conforme resolução SMA644/2009 (…) .
Aos 29 de maio de 2018, inconformada com a manutenção da autuação, a requerente interpôs recurso, desta vez à segunda instância da Comissão de Julgamento, também indeferido (Doc. 07).
Assim sendo, mesmo que diante de uma análise, no mínimo, obscura e eivada de vício, as sanções impostas via Auto de Infração nº., foram mantidas.
Vale destacar que a requerente se encontra diante de uma situação costumeiramente realizada pela administração pública, eis que há casos similares judicializados perante as Varas da Fazenda Pública de Bauru, inclusive, com decisão favorável para até suprimir, liminarmente, a vegetação da área, sob a mesma argumentação que será a seguir exposta.
Diante disso, inconformada com tal exigência, que, no seu entender, é ilegal, a requerente serve-se da presente para demonstrar sua total improcedência, requerendo, inclusive, a concessão da tutela de urgência pleiteada. Senão veja.
De início, antes mesmo de entrar-se no mérito da presente contenda, importante destacar que a requerente sofreu procedimento fiscalizatório ambiental, o qual acabou culminando na aplicação das sanções de Advertência e Embargo de obra ou atividade , a teor dos incisos I e VII, do artigo 5º, da SMA 32/2010.
Isto porque, da lavratura do Auto de Infração nº. 292352 ( 29 de abril de 2014); do julgamento convertido em diligência datado de 27 de maio de 2014 ; e, por fim, da efetiva realização da vistoria ambiental de constatação ocorrida aos 23 de julho de 2017, tem-se que o procedimento administrativo, pela inércia da administração pública, restou paralisado por mais de 03 (três) anos, incorrendo na prescrição trienal intercorrente.
Cediço é que o prazo em que se considera consumada a prescrição intercorrente em procedimentos administrativos ambientais é o mesmo previsto na Lei Federal n. 9.873/99, ou seja, após o decurso de 03 (três) anos sem decisão ou despacho acerca da autuação imposta.
Ademais, pode-se concluir, ainda, pela aplicação, por analogia, do parágrafo 2º, do artigo 21, do Decreto Federal nº. 6.514/2008, que regulamenta a Lei Federal nº. 9.605/1998, que por sua vez, subsidiariamente supri a Resolução 032/2010, nos casos não previstos, em especial, em matéria de prescrição.
Nessa esteira, dispõe o Decreto nº. 6.514, de 2008, in verbis :
Art. 21. Prescreve em cinco anos a ação da administração objetivando apurar a prática de infrações contra o meio ambiente, contada da data da prática do ato, ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que esta tiver cessado.
(…).
Assim, a prescrição punitiva intercorrente poderá se dar enquanto perdurar o processo administrativo apuratório, bastando que, de forma injustificada, reste paralisado, sem qualquer movimentação, por mais de três anos.
Portanto, inconteste a ocorrência do instituto da prescrição no presente caso, devendo o Auto em análise ser declarado nulo.
A Constituição da Republica Federativa do Brasil elenca dentre seus princípios a proteção ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito como corolário da segurança jurídica.
Nessa esteira, é o preceito incluído no inciso XXXVI, do artigo 5º, CF, in verbis:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo- se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(…).
XXXVI . A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; (…)”
Em resumo, o direito adquirido, é o princípio pelo qual lei nova não deve abranger as situações jurídicas disciplinadas pela lei antiga. Noutras palavras, é a inaplicabilidade da lei nova a fatos anteriores à sua própria vigência.
Obiviamente que uma lei entrando em vigor em uma determinada data, apenas poderá aplicar-se aplicar-se daí para o futuro. Atuar para o passado, hipoteticamente, seria instabilizar o ordenamento social, em geral, e as relações jurídicas, especificamente.
Assim sendo, a Resolução SMA-032/2010, constituida somente aos 11 de maio de 2010, viu a necessidade de adequar os procedimentos de fiscalização das infrações e respectivas sanções administrativas ambientais, apuradas no âmbito da Secretaria do Meio Ambiente, conforme disposto na Lei Federal nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, regulamentada pelo Decreto Federal nº 6.514, de 22 de julho de 2008.
Além disso, o bojo da questão colocada à par do Poder Judiciário seria, também, identificar qual o momento, qual a data e qual a lei, que supostamente enquadraria o imóvel objeto de autuação na aplicação da exigência de manutenção da chamada Reserva Legal, como exatamente o caso epigrafado, a teor do artigo 48, da SMA-032/2010.
Isto porque, Excelência, o imóvel em apreço foi incluído no perímetro urbano municipal em data bem anterior à referida legislação, sendo, portanto, inexigível e inaplicável tal obrigação, tanto em relação à Resolução SMA- 032/2010, como também aquelas utilizadas para consubstanciar referida norma infraconstitucional.
In casu , não há que se falar em possibilidade de retroatividade da lei ambiental, primeiramente porque é mais gravosa ao contribuinte, impossibilitando o exercício pleno do direito de propriedade e, não bastasse, porque o loteamento em questão não se encontra em Área de Conservação Ambiental (Área de Preservação Permanente e Área de Proteção Ambiental), a permitir a interpretação dada pela Policia Ambiental.
Nessa esteira, é o entendimento, inclusive, do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, o qaul por meio da Apelação Cível nº. 0029659- 55.2011.8.26.0071, já se manifestou acerca do tema, in verbis:
(…). Não é demais lembrar que apenas parte das disposições do Código Florestal, que entrou em vigor muito depois da aprovação e registro doloteamento denominado”Vila Aviação”, é aplicável às áreas urbanas, as designadas como”áreas de preservação permanente”, localizadas às margens dos rios, lagos, nascentes, curso d’águas, e outras especificadas no art. 2º,”caput”, da Lei nº. 4.771/65, com a redação dada pela Lei nº. 7.803/89. Neste contexto, como ao tempo da instituição, aprovação e registro do loteamento denominado Vila Aviação foi observada a legislação vigente (Decreto-lei nº. 58/37), o qual não impunha limites legais de reserva florestal, a exigência doimpetrado, ainda que sustentada em legislação superveniente, não autoriza a imposição de novas regras, quer ao loteador, quer aos adquirentes dos lotes, e viola o direito adquirido e o ato jurídico perfeito e acabado (art. 5º, XXXVI, daCF) . (…) (destacamos) (1a Câmara Reservada do Meio Ambiente, Rel. Des. Zélia Maria Antunes Alves, 13/06/2012).
Sobre o assunto, leciona :
(…) Para compreendermos um pouco melhor o que seja o direito adquirido, cumpre relembrar o que se disse acima sobre o direito subjetivo: é um direito exercitável segundo a vontade do titular exigível na via jurisdicional quando seu exercício é obstado pelo sujeito obrigado à prestação correspondente. Se tal direito é exercido, foi devidamente prestado, tronou-se uma situação jurídica consumada (direito consumado, direito satisfeito, extingue-se a relação jurídica que o fundamentava). Por exemplo, quem tinha o direito de casar de acordo com as regras de uma lei, e causou-se, seu direito foi exercido, consumou-se. A lei nova não tem o poder de desfazer a situação jurídica consumada”. (…) (SILVA José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 21a edição, São Paulo, 2002).
Ainda, seguindo o mesmo entendimento, a Ilustre MM. Juíza de Direto Ana Lucia Graça lima Aiello, também foi favoravel ao afastamento das penalidades impostas com base de lei posterior ao do loteamento urbano :
(…) Observe-se que em se tratando de loteamento em área urbana, deverão ser observadas a legislação de parcelamento do solo urbano e os planos diretores de cada município à época de sua implantação, não sendo desse aplicar a legislação invocada pela autoridade impetrada, incluindo o próprio Código Florestal l, mesmo porque, dispõe a Constituição Federal l em seu artigo 30 0, inciso VIII, que compete aos Municípios, ‘promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano ‘. (…).
DECIDO. Posto isso, JULGO PROCEDENTE a presente ação (Proc.) e a cautelar em apenso (Proc.), tornando definitiva a liminar (fls.14/15-apenso) e declarando a nulidade do Auto de Infração Ambiental nº, bem como determino o levantamento do embargo imposto à área objeto em litígio. Defiro o levantamento do valor depositado nos autos em apenso em favor do autor, após o trânsito em julgado da sentença. (…) (01a Vara da Fazenda Pública de Bauru, , 04 de dezembro de 2017) (destacamos).
Desta feita, não se pode pretender a retroação da norma sob o argumento de preservação de meio ambiente saudável às futuras gerações, devendo o Auto em questão ser declarado nulo em sua integralidade.
Lado outro, conforme narrado em linhas pretéritas, o inserido no loteamento denominado “Vila Aviação”, constituído em 31 de maio de 1954 , após a devida aprovação pela Prefeitura Municipal de Bauru, na forma da legislação vigente à época, ou seja, o Decreto-Lei nº. 58/1937 (Doc. 08).
Deveras, ato de registro do loteamento ora em discussão, no qual estão contempladas áreas institucionais, inclusive áreas verdes, de acordo às exigências da legislação vigente à época, criou em favor dos adquirentes dos respectivos lotes o direito de lhes dar a destinação legal, qual seja, a construção de edificações, implicando, obviamente, na necessidade de supressão de vegetação.
Ademais, o loteamento está situado no perímetro urbano do município de Bauru, e, em se tratando de região urbana há muito tempo ocupada e não situada em Área de Preservação Permanente – APP, ou em unidade de conservação (APA), nada impede a supressão da vegetação existente, para que seja dada aos lotes a sua destinação originária, que é a ocupação imobiliária.
Importante destacar, ainda, que apenas parte das disposições do Código Florestal, que entrou em vigor muito depois da aprovação e registro do loteamento denominado “Vila Aviação”, é aplicável às áreas urbanas, as designadas como “áreas de preservação permanente”, localizadas às margens dos rios, lagos, nascentes, curso d’águas, e outras especificadas no art. 2º, “caput”, da Lei nº. 4.771/65, com a redação dada pela Lei nº 7.803/89.
Ora, a requerente contribui regularmente com o Imposto Predial Territorial Urbano (IPTU), contribuição essa que é destinada diretamente à Prefeitura de Municipal de Bauru, e comprova que a área é localizada no plano urbano da cidade.
Além disso, recentemente, considerando a área de extrema relevância econômica e comercial, a própria Prefeitura de Bauru manejou a desapropriação de parte dos lotes que lá se localizam, tudo para possibilitar a duplicação da Avenida , a qual passa defronte ao imóvel da requerente. Prova disso é o destaque do imposto municipal (Doc. 09).
Neste contexto, como ao tempo da instituição, aprovação e registro do loteamento denominado Vila Aviação foi observada a legislação vigente (Decreto-lei nº. 58/37), o qual não impunha limites legais de reserva florestal, a exigência do autuante, ainda que sustentada em legislação superveniente, não autoriza a imposição de novas regras, quer ao loteador, quer aos adquirentes dos lotes, e viola o direito adquirido e o ato jurídico perfeito e acabado, insculpido no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal de 1988.
Importante ressaltar ainda que, atualmente, as Câmaras Reservadas do Meio Ambiente do Tribunal de Justiça de São Paulo buscaram unificar o entendimento de que a vegetação eventualmente existente em imóveis situados na região é passível de supressão, já que qualquer medida restritiva neste sentido é absolutamente nula, tanto sendo firmado anteriormente Termo de Preservação de Reserva Legal (Proc. n.).
Ora, se até suprimir a vegetação, dependendo do caso, mostra-se possível, não há que se falar em “impedir a regeneração” de bem imóvel cuja construção fora devidamente aprovada pelo próprio ente municipal.
Convém esclarecer que em se tratando de loteamento em área urbana, deverão ser observadas a legislação de parcelamento do solo urbano e os planos diretos de cada município à época de sua implantação, não sendo de se aplicar a legislação invocada pela autoridade ambiental, incluindo o próprio Código Florestal, mesmo porque, dispõe a Constituição Federal em seu artigo 30, inciso VIII, que compete aos Municípios, “promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano”.
Por tais razões, não há como subsistir o Auto de Infração em comento, restando inconteste a necessidade da declaração de sua nulidade.
Inicialmente, imperioso se faz destacar que há verossimilhança nas alegações da requerente, porquanto, se reconhecida a prescrição em face do disposto no art. 40, § 2º do Decreto Estadual 64.456/2019.
Lado outro, cediço que nos termos do artigo 300, § 2º do Código de Processo Civil exige tão-somente a existência da probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo para o seu deferimento, posto que visa antecipar os efeitos da sentença proporcionando a rapidez da entrega jurisdicional.
In casu , a concessão de tutela de urgência para a suspensão do embargo à obra ou atividade desenvolvida no imóvel objeto do auto de infração, sem se ouvir a parte contrária previamente, é medida que implica imperiosa.
A probabilidade do direito ora invocado recai sobre a autuação em flagrante arbítrio conforme demonstram os documentos apresentados pela requerente.
Já a possibilidade da ocorrência de dano de difícil reparação encontra guarida na suspensão das atividades comerciais desenvolvidas pelos estabelecimentos cuja requerente possui contrato de locação comercial (Doc. 10/11).
Veja, que acaso suspensas as atividades, a requerente, além de sofrer o dano aqui combatido, certamente passará a responder pelas perdas e danos ocorridos pelos locatários de seu imóvel.
Em outro giro, caso não sejam suspensos os efeitos do Auto de Infração ora impugnado, a requerente estará obrigada a sofrer seus efeitos por tempo indeterminado, o que, na hipótese de não ser concedido o provimento ora pleiteado, lhe causará inúmeros danos irreparáveis e/ou de dificílima reparação.
Aqui, não só estão presentes a probabilidade, mas também a certeza do bom direito. Na esteira do quanto já se expôs (e aqui se deixa de reproduzir todas as razões já tratadas alhures), as alegações são sólidas, embasadas na verdade dos fatos e fundamentadas na lei e na jurisprudência atinente ao tema e o pedido encontra ressonância com o melhor Direito.
Logo, não apenas é verossímil, mas sim, está inequivocamente comprovado o direito pelos fundamentos e documentos já referidos.
Nesse contexto, o ilustre doutrinador KAZUO WATANABE, in RT 1987 “Da Cognição no Processo Civil”, assevera que:
(…) a cognição sumária constitui uma técnica processual relevantíssima para a concepção de um processo que tenha plena e total aderência à realidade sócio-jurídica a que se destina, cumprindo sua primordial vocação que é a de servir de instrumento à efetiva realização dos direitos. (…)
Nessa esteria, os doutrinadores entendem que para o exame da tutela jurisdicional antecipatória tem-se que analisar a presença da verossimilhança do direito invocado, cumulado com a possibilidade da ocorrência de dano de difícil reparação, a ser analisado em cognição sumária.
Assim, pelos motivos ora esposados, requer a autora seja deferida a tutela de urgência, ante a demonstração do periculum in mora e do fumus boni iuris , com o fim de suspender os efeitos da tramitação do Auto em comento, dentre eles a suspensão das atividades comerciais desenvolvidas pelos locatários da requerente.
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