Anulação de Multa por Licença Ambiental Pendente

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL DA

, brasileiro, empresário, casado, inscrito no CPF e RG M-294201, residente e domiciliado na CEP , vêm, respeitosamente, a presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO FEDERAL COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA em desfavor de UNIDADE REGIONAL DE FISCALIZAÇÃO DO ALTO SÃO FRANCISCO , autarquia pública, com sede na , pelos fatos e fundamentos jurídicos que se seguem:

1. DOS FATOS

Trata-se de auto de infração nº, lavrado no dia 27 de agosto de 2019, pela suposta prática de funcionabilidade de atividade potencialmente poluidora sem as devidas licenças ambientais, no qual culminou com fixação de multa no valor de 11.250 (onze mil duzentos e cinquenta) UFEMG, equivalente a .

A defesa administrativa apresentada pelo Requerido foi julgada improcedente, homologando o auto de infração e aplicando a penalidade multa ambiental, contudo, a autoridade julgadora não procedeu a correta análise dos autos, razão pela qual faz-se necessário pleitear junto ao Poder Judiciários pelos fundamentos que seguirão.

2. DO DIREITO

A Constituição Federal de 1988 assegura em seu art. 5º que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, a liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, e ainda:

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

À propósito, na ordem hierárquica, a Constituição é a base de toda a ordenação jurídica, superior a todas as leis, que não podem contrariá-la, sob pena da mácula da inconstitucionalidade.

Daí, que ninguém é obrigado a fazer nem a deixar de fazer alguma coisa senão e virtude de lei (art. 5º, II), como clarifica :

O princípio da legalidade explicita a subordinação da atividade administrativa à lei e surge como decorrência natural da indisponibilidade do interesse pública noção, esta, que, conforme foi visto, informa caráter da relação administração.

Cediço que a imposição de multa administrativa possui caráter penalizador, e afigurando-se como medida rigorosa e privativa de uma liberdade pública constitucionalmente assegurada, exige-se a demonstração cabal da autoria e materialidade, que são pressupostos autorizadores da imposição de sanção.

Sabe-se que a Administração Pública só pode fazer o que está expressamente previsto em lei, ou seja, só se pode lavrar auto de infração quando ficar evidenciada uma ação ou omissão contrária a legislação ambiental, o que não é o caso em tela, como ser melhor delineado nos capítulos seguintes, e que importa na anulação do auto de infração.

3. DA IMPROCEDÊNCIA DO AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL

A conduta do Requerente foi enquadrada pela decisão recorrida no art. 112, anexo I, código 107 do Decreto 47.383/2018, in verbis:

Art. 112, Anexo I, Código 107. Instalar, construir, testar, funcionar, operar ou ampliar atividade efetiva ou potencialmente poluidora ou degradadora do meio ambiente sem a devida licença ambiental, desde que não amparado por termo de ajustamento de conduta com o órgão ou entidade ambiental competente; inclusive nos casos de fragmentação indevida do licenciamento ambiental.

Ora, em simples análise do processo administrativo, mais precisamente na página 32, verifica-se que o Requerente formalizou junto ao órgão responsável em 07/11/2014 o Processo Administrativo de Licença de Operação para as atividades de G- 01-05-8. Destaca-se que o órgão responsável só procedeu andamento no processo em 15 de abril de 2019, ou seja, decorreram quase 5 (cinco) anos sem que o Requerente obtivesse retorno do seu pedido.

É sabido que a Administração Pública, no caso o órgão fiscalizador, possui prazo impróprio para cumprimento de demanda, ou seja, o seu descumprimento não gera qualquer tipo de sanção processual, eis que não carrega a mesma preclusividade do prazo próprio.

De fato, não é justo que o Requerente seja penalizado por decorrência de um lapso temporal tão extenso por parte do órgão fiscalizador, tendo em vista que ele sempre buscou por não infringir nenhuma lei e regularizou todas as questões necessárias para o andamento correto do seu negócio. Frisa-se que na abertura do empreendimento o Requerente contratou uma empresa para assessora-lo em todos os procedimentos e acreditou que estaria tudo certo para o funcionamento, até ser surpreendido com a fiscalização.

Em relação ao ônus da prova, o Requerente sendo responsável por demonstrar, assim o faz, pois, como já dito, na página 32 do processo administrativo foi acostado por ele o ofício enviado pelo órgão fiscalizador, demonstrando que já havia iniciado o processo, bem como o lapso temporal transcorrido sem movimentação deste.

Diante dessas considerações, tem-se pela necessária declaração de improcedência do Auto de Infração Ambiental, excluindo a imposição da multa ambiental.

4. LICENÇA OU AUTORIZAÇÃO OBTIDA ANTES DO JULGAMENTO DO AUTO DE INFRAÇÃO OU DO ENCERRAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – ATIVIDADE OU EMPREENDIMENTO REGULARIZADO – AUSÊNCIA DE INFRAÇÃO AMBIENTAL

Cediço que, construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes, constitui infração ambiental.

Trata-se, pois, de norma administrativa em branco e por isso, é complementada pela Resolução 237 do CONAMA, que, dentre outros conceitos e regulamentações, dispõe sobre os empreendimentos e atividades sujeitos ao licenciamento ambiental, cuja relação está relacionada no seu Anexo 1, parte integrante da Resolução.

Contudo, para a configuração da infração administrativa não basta a mera ausência de licença ambiental para sua tipificação, sendo necessária de forma concomitante, a comprovação da poluição gerada pela atividade desenvolvida pelo agente.

E mais. Não basta que a atividade exercida esteja simplesmente elencada na referida Resolução para caracterizar a infração, fosse assim, estar-se-ia chancelando a possibilidade de responsabilização objetiva no campo do direito administrativo.

Não obstante, se o empreendimento ou atividade é regularizado antes do julgamento do auto de infração, com a obtenção da regular licença ambiental, não se vislumbra a existência de dolo do agente, motivo pelo qual não há que se falar em infração ambiental.

É que para a caracterização da infração ambiental aplicada pelo agente de fiscalização contra a parte Requerente, há necessidade de existência do dolo, não havendo previsão de ilícito administrativo culposo, conquanto tal infração também configura crime ambiental que só pode ser punida na forma dolosa, não havendo razão para entendimento contrário no campo do Direito Administrativo Sancionador.

Desse modo, incorrendo sequer perigo para a Administração Pública, com a obtenção da licença ambiental antes da lavratura do auto infração ambiental ou do encerramento do processo administrativo, não há falar em conduta típica, sobretudo por se tratar de infração regularizável. Explica-se.

O Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA, no uso de suas atribuições e competências conferidas pela Lei federal 6.938, de 31 de agosto de 1981, editou a Resolução 237/1997, que dispõe, em seu artigo 2º, sobre a necessidade de licenciamento e obtenção de licença ambiental:

Art. 2º – A localização, construção, instalação, ampliação, modificação e operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras, bem como os empreendimentos capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento do órgão ambiental competente, sem prejuízo de outras licenças legalmente exigíveis.

A referida resolução também dispõe sobre o conceito de licenciamento ambiental e licença ambiental, e, no Anexo 1 da Resolução, estão previstas as atividades ou empreendimentos sujeitos ao processo de licenciamento ambiental, porém, o fato de ser exigida a licença ambiental não pode gerar a presunção de que a atividade desenvolvida pelo agente seja potencialmente poluidora.

Como se vê, a licença ambiental é concedida após regular processo de licenciamento e sua ausência constitui infração ambiental. Ocorre que, como é de conhecimento, o primeiro substrato do conceito analítico de infração administrativa é o fato típico, o qual é composto por conduta, nexo causal, resultado e tipicidade.

Nesse sentido, se a licença ambiental é obtida e a atividade ou empreendimento regularizado antes do julgamento do auto de infração e encerramento do processo administrativo, não se vislumbra a existência de dolo do agente, motivo pelo qual não há que se falar em infração ao meio ambiente.

Não se pode olvidar que, para a tipificação da infração em questão, exige-se o dolo, ou seja, o alegado infrator deve ter a vontade consciente e livre de praticar o fato descrito na norma administrativa punitiva com uma intenção especial, in casu, poluir mediante a conduta de construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes.

Isto é, a infração administrativa em questão se perfectibiliza quando o agente almeja uma finalidade, é o querer praticar a conduta sem a licença ou autorização do órgão ambiental. Contém os elementos objetivos “construir”, “reformar”, “ampliar”, “instalar” ou “fazer funcionar” estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores com o dolo de não obter a competente licença ambiental para tanto.

Ausente demonstração do dolo, não há se falar em homologação do auto de infração ambiental, como ocorreu nesses autos, em face do caráter subsidiário do Direito Administrativo Sancionador, assim como ocorre no Direito Penal, ante a aplicação do princípio da intervenção mínima.

É que o Direito Administrativo que impõe sanções, assim como o Penal, deve intervir somente nos casos em que a conduta ocasionar lesão jurídica de gravidade, devendo ser reconhecida a atipicidade material em prejuízos mínimos ou leves, sobretudo quando a conduta deixou de ser ilícita em razão da obtenção do licenciamento.

De se observar, ainda, que se o fato de construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, é permitido mediante concessão de licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, de modo que o agente possui tal instrumento, a conduta é permitida, afastando-se a tipicidade, daí porque se trata de dolo específico.

Logo, não incorre na infração administrativa em questão o administrado que explore, sem a devida licença ambiental, atividade potencialmente poluidora, mas que busca a efetiva regularização de sua situação perante o órgão competente e à obtém antes do julgamento do processo administrativo sancionador.

Ou seja, uma vez consentida a conduta pela Administração Pública através da concessão de a autorização ou licença ambiental, ainda que posterior à lavratura do auto de infração, deixa de ser punível, isto é, há a exclusão da tipicidade material do fato. Dito de outra forma, a autorização ou licença posterior funciona, na prática, como causa extintiva da punibilidade do fato.

Não deve ser punido com uma sanção administrativa aquele que procurou de forma diligente legalizar sua atividade, mesmo que obtida após a ocorrência dos fatos por questões meramente burocráticas.

Sem ignorar a independência das esferas administrativa, civil e penal, assim como a possibilidade de responsabilização cumulativa do agente nessas três esferas quanto às condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, inexiste a tipicidade do comportamento formalmente subsumido à descrição legislativa imputada à parte recorrente, porque buscou ela a competente licença para executar o serviço, obra ou empreendimento, ainda que inicie sem ela.

Logo, não comete infração ambiental, por ausência de ilicitude, o empreendedor que explore, sem a devida licença ambiental, atividade potencialmente poluidora, mas que busca a efetiva regularização de sua situação, tendo-se como insustentável a persecução sancionatória diante da busca na regularização do seu licenciamento ambiental.

Portanto, a rápida diligência do Requerente para regularizar a sua atividade ou empreendimento, antes mesmo do julgamento do processo administrativo conduz a atipicidade da conduta, de modo que a reforma da decisão administrativa para julgar insubsistente o auto de infração, com o consequente arquivamento dos autos, é medida imperativa.

5. DA ATIPICIDADE DA CONDUTA

Segundo a equipe de fiscalização, o Requerente estaria exercendo atividade sem a devida Licença Ambiental, motivo pelo qual lavraram o auto de infração ambiental, cuja norma infringida seria o art. 112, anexo I, código 107 do Decreto 47.383/2018, in verbis :

Art. 112, Anexo I, Código 107. Instalar, construir, testar, funcionar, operar ou ampliar atividade efetiva ou potencialmente poluidora ou degradadora do meio ambiente sem a devida licença ambiental, desde que não amparado por termo de ajustamento de conduta com o órgão ou entidade ambiental competente; inclusive nos casos de fragmentação indevida do licenciamento ambiental.

Ocorre que, o estabelecimento não comete a aludida infração somente por não possuir autorização ambiental. Para que a infração se configure, é preciso haver comprovação técnica da capacidade de poluição da operação.

Outrossim, a infração ambiental em questão exige de forma concomitante, o desenvolvimento de atividade potencialmente poluidora sem a correspondente autorização ambiental, o que somente pode ser verificado através de perícia ou estudo técnico.

Registre-se que o fato de ser exigida a licença ambiental não pode gerar a presunção de que a atividade desenvolvida seja potencialmente poluidora.

De conformidade com a lição de e , constitui potencialmente poluidora atividade que possa causar degradação ambiental, isto é, alteração adversa das características do meio ambiente.

Embora ressalve duas hipóteses em que dispensável a perícia, aponta para a necessidade da perícia para atestar que o estabelecimento construído é potencialmente poluidor.

In casu , não se trata de estabelecimento potencialmente poluidor, muito pelo contrário. No imóvel onde foi implantado a construção do empreendimento, o Recorrente que sempre prezou pela proteção do meio ambiente, realizou o plantio de árvores, criando uma cortina arbórea de espécies nativas, conforme foto na página 12 do Auto de infração anexo, além de toda estrutura exigida pelo órgão de fiscalização.

A propósito, não há nenhum outro documento lavrado pelo agente fiscal que ateste a potencialidade poluidora ou danos ambientais causados.

Ausente a demonstração de elementar do tipo, ou seja, atividade potencialmente poluidora, não se pode ter como caracterizada a infração pela simples ausência de licença ou autorização do órgão ambiental competente.

Mais do que tudo, a licença anteriormente requerida deve ser levada em conta, inclusive, para evidenciar que a atividade se desenvolvia de forma regular, pois em 2019 após a infração, a licença foi concluída, conforme pleiteado pelo Requerente em 2014 (documento anexo).

Frise-se que o bem protegido pela norma é o meio ambiente e, uma vez ausente prova da potencialidade poluidora do estabelecimento em questão, não há que se falar em conduta típica.

Dessa forma, configurada a atipicidade da conduta, cabe reconhecer a ausência de dano ambiental, e, portanto, necessário o cancelamento do auto infração ambiental.

6. DESPROPORCIONALIDADE DA PENA

No caso de improcedência da defesa, faz-se necessário requerer a aplicação de penalidade mínima, pois a atuação da Administração deve obedecer aos princípios da legalidade, da razoabilidade e o da proporcionalidade.

Ou seja, a penalidade a ser aplicada requer uma proporcionalidade mínima à gravidade da infração além dos danos evidenciados, nos termos do Art. 6º da Lei 9.505/98 que trata das sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente:

Art. 6º Para imposição e gradação da penalidade, a autoridade competente observará: I – a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infração e suas consequências para a saúde pública e para o meio ambiente; II – os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental; III – a situação econômica do infrator, no caso de multa.

No caso em apreço, importante que fique registrado:

1. a) nenhum ato gravoso ao meio ambiente ou à saúde pública ficou evidenciado;
2. b) o denunciado nunca teve qualquer envolvimento com irregularidades ou contravenções ambientais, dispondo de um bom histórico;
3. c) a boa intencionalidade do agente fica perfeitamente demonstrada, alinhada à boa fé e presunção de inocência, haja vista que já havia requerido a licença antes dos fatos.

Para Niebuhr1, a sanção deve estar intimamente atrelada às circunstancias do ato, em observância ao princípio da proporcionalidade:

“O princípio da proporcionalidade aplica-se sobre todo o Direito Administrativo e, com bastante ênfase, em relação às sanções administrativas. […]. Ao fixar a penalidade, a Administração deve analisar os antecedentes, os prejuízos causados, a boa ou má-fé, os meios utilizados, etc. Se a pessoa sujeita à penalidade sempre se comportou adequadamente, nunca cometeu qualquer falta, a penalidade já não deve ser a mais grave. A penalidade mais grave, nesse caso, é sintoma de violação ao princípio da proporcionalidade.

Em sintonia com este entendimento, esboça a relevância da conjuntura entre razoabilidade e proporcionalidade dos atos administrativos, em especial nos que refletem em penalidades:

O que se exige do Poder Público é uma coerência lógica nas decisões e medidas administrativas e legislativas, bem como na aplicação de medidas restritivas e sancionadoras; estando, pois, absolutamente interligados, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Ademais, a multa deve considerar as condições financeiras do denunciado, nos termos do Art. 6º, III da Lei 9.605/98, razão pela qual a aplicação de multa no valor de 11.250,00 UFEMG ao agente que possui um pequeno empreendimento é totalmente desproporcional.

Portanto, demonstrada a boa-fé do Agente em toda condução de suas atividades, não há que se cogitar uma penalidade tão gravosa, devendo existir a ponderação dos princípios aplicáveis ao processo administrativo.

7. DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA

Conforme Decreto n. 47772/2019 a sanção de multa simples – aplicada no caso em tela, tem-se a possibilidade de substituição da pena:

Assim, considerando a pequena gravidade dos fatos, bem como a ausência de antecedentes do denunciado, caso não seja reformada a decisão para dar provimento ao Recurso Administrativo contra Auto de Infração Ambiental, requer a conversão da pena de multa por serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente.

8. DO PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA

Importante rememorar que a parte Requerente sempre visou operar suas atividades em observância às legislações do Estado de Minas Gerais e ainda Federal.

Por motivos alheios a parte Requerente, o processo de Licença não foi concluído pela Requerida dentro do prazo legal conforme documento anexos.

Conquanto uma interpretação estritamente positivista da matéria que indique, em princípio, não menos certo é que uma interpretação orientada pelo senso mínimo de justiça, como se espera, haverá de se orientar pela obvia e adequada conclusão de que não houve proibição de operação e também não houve poluição, demonstrando os requisitos que suportem o deferimento da tutela de urgência, e que se acham previstos pelo art. 300 CPC. É esta a hipótese dos autos.

Nos termos do artigo 300 Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Portanto, a parte Autora pleiteia o provimento de urgência embasado nas seguintes questões: (a) a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito, ou verossimilhança das alegações; (b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (c) a reversibilidade da medida antecipada, caso o resultado final venha a ser contrário à pretensão da parte que requereu a antecipação da tutela.

Com efeito, é imperativo reconhecer que o deferimento da tutela de urgência na espécie não apenas é indicador significativo de boa-fé, como carrega consigo o potencial de inibir a imposição de gravames, negativações, dentre outras relacionados a condutas atribuíveis à parte Ré.

Basta que se considere o expressivo volume de provocações infrutíferas e/ou desnecessárias que seriam evitadas, e que perseguiriam uma prestação jurisdicional tendente a, por exemplo, impor constrições/restrições sobre a parte Autora.

Nessa ordem de ideias, o deferimento da tutela de urgência se presta a salvaguardar o direito cuja verossimilhança se mostra devidamente evidenciada a olhos nus.

Quanto ao dano irreparável ou de difícil reparação é evidenciado pela eminente inscrição na Dívida Ativa, o que inevitavelmente acarretará em uma Execução Fiscal, o que pode trazer prejuízos imensuráveis para o Requerente que é um pequeno empreendedor.

Neste sentido, a parte Autora requer de Vossa Excelência a devida concessão do pedido de tutela de urgência, para, assim, a parte Requerida se abstenha de qualquer ato de cobrança, seja extrajudicial ou judicial, se abstendo também de negativar ou enviar tal cobrança aos Cartórios de Protestos e/ou negativar a Requerente até a conclusão do devido processo legal.