Auto Ambiental com Lei Revogada – Anulação

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA __ VARA CÍVEL DA COMARCA DE MONTES CLAROS – MG

, inscrita no CNPJ/MF sob o nº , com sede na CEP: , vem perante V.Sa., por seus procuradores infra-assinados, conforme instrumento de mandato anexo, propor a presente AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO com pedido liminar em face da ESTADO DE MINAS GERAIS , inscrito no CNPJ sob o nº , com sede administrativa em Belo Horizonte, no endereço CEP , pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

1. BREVE SÍNTESE DA DEMANDA

Inicialmente, cumpre esclarecer que o Auto de Infração nº  foi lavrado em 09/07/2018, pela identificação de suposto descumprimento da condicionante nº 2 do Processo Administrativo nº.

Posto isso, considerando a ocorrência descrita pelo agente autuante, foi lavrado o mencionado AI, fundamentado no art. 83, Anexo I, Código 114 do Decreto nº 44.844/08 1 , sendo aplicada à empresa a penalidade de multa simples, arbitrada em (quarenta e seis mil seiscentos e cinquenta mil e oitenta e dois centavos).

Inconformada com a autuação, Sada Bioenergia e Agricultura, impugnou tempestivamente o Auto de Infração no dia 15/08/2018 atestando o equívoco na aplicação de legislação revogada. Contudo, a Diretoria de Autos de Infração indeferiu a Defesa Administrativa apresentada através da decisão contida no Ofício NAI/DRCP SUPRAM NM, fato que foi impugnado através do Recurso Administrativo próprio apresentado pela empresa.

Em síntese, a Autora alegou em suas peças defensivas (i) a ocorrência de prescrição intercorrente, (ii) a nulidade do Auto de Infração pela aplicação de legislação já revogada (iii) nulidade da decisão de indeferimento da defesa administrativa apresentada (iv) revisão e adequação do valor da multa aplicada.

Não obstante, considerando o não acolhimento das teses apresentadas no âmbito do processo administrativo, outra alternativa não restou a esta Autora senão o ajuizamento da presente ação.

2. PRELIMINARMENTE

1 O Decreto nº 44.844, de 25/6/2008, foi revogado pelo inciso I do art. 145 do Decreto nº 47.383, de 2/3/2018.

• Configuração da Prescrição Intercorrente – Necessidade de anulação do Procedimento Administrativo em decorrência de sua paralisação por período superior a 05 (cinco) anos

A Constituição da Republica de 1988 (artigo 5º, inciso LXXVIII, introduzido pela Emenda Constitucional nº 45/2004), incluiu no rol de direitos fundamentais a razoável duração do processo, aplicável – por determinação expressa – no âmbito judicial e administrativo.

Esse direito fundamental/princípio constitucional demonstra uma efetivação do Pacto São José da Costa Rica (Convenção Americana sobre os Direitos do Homem – 1969), ratificado pelo Brasil em 1992.

A grande importância dada a ele, incluído no rol de cláusulas pétreas, se deve porque permitir que um processo permaneça na inércia é verdadeira injustiça. Nas judiciosas palavras de Rui Barbosa, “a justiça atrasada não é justiça; senão injustiça qualificada e manifesta”.

De forma a implementar na prática a razoável duração do processo é que se instituí a prescrição, especialmente a prescrição intercorrente. Temos então que este instituto está intimamente ligado com um direito fundamental constitucional de observância obrigatória.

Nesse contexto, importante analisar o ocorrido nos autos do processo administrativo que apura o Auto de Infração em discussão, no qual ocorre nítida configuração da prescrição intercorrente da suposta infração.

De acordo com o descrito na síntese dos acontecimentos, a empresa autuada apresentou sua Defesa Administrativa no dia 15/08/2018 . Contudo, apenas em meados de 2023, houve movimentação no processo pelo órgão ambiental, conforme se verifica nos autos do processo administrativo, após tal movimentação, o julgamento da impugnação foi recebido tão somente em 16/11/2023.

Verifica-se, assim, após a apresentação da impugnação, o processo permaneceu TOTALMENTE PARALISADO por um prazo superior a CINCO ANOS , logo, registra-se que há nítida configuração da prescrição intercorrente da suposta infração.

Diante disso, o longo lapso temporal revela violações expressas às disposições legais que disciplinam a matéria.

Posto isso, indispensável se faz arrazoar que a prescrição intercorrente , como instituto de notável relevância no âmbito do processo administrativo, apresenta-se como ferramenta indispensável para garantir a segurança jurídica e a eficiência da administração pública.

Foi publicada no dia 24/05/2024 a Lei Estadual 24.755/24 , a qual acrescentou o artigo 2-A na Lei Estadual 21.735/15, reconhecendo a aplicação da prescrição intercorrente nos processos administrativos paralisados por mais de cinco anos.

Conforme o disposto no art. 2º da Lei nº 21.735/15:

Art. 2º – O exercício do dever de fiscalização da administração pública estadual, direta, autárquica e fundacional, visando a apurar ação ou omissão que configure infração administrativa ou contratual e a aplicar a respectiva penalidade, decai em cinco anos a contar da data em que a autoridade administrativa competente para fiscalizar tomar conhecimento do ato ou do fato.

• 1º – No caso de infração permanente ou continuada, o termo inicial do prazo decadencial a que se refere o caput será a data em que a autoridade administrativa competente para fiscalizar tomar conhecimento do ato ou do fato ou o dia em que cessar a prática da infração, devendo-se considerar o que ocorrer por último.
• 2º – Considera-se exercido o dever de fiscalização com a notificação do interessado acerca da lavratura de auto de fiscalização ou de infração ou de outro documento que importe o início da apuração do fato.
• 3º – Na hipótese de o objeto da ação punitiva também constituir crime, o prazo decadencial para apuração do cometimento da infração será aquele previsto na lei penal para fins de prescrição.

Ainda:

Art. 2º-A – Após a notificação do interessado acerca da lavratura de auto de fiscalização ou de infração ou de outro documento que importe o valor do crédito não tributário, deverá ser reconhecida a prescrição intercorrente, de ofício ou a requerimento , desde que o processo administrativo se mantenha paralisado ou pendente de julgamento por mais de cinco anos seguidos por exclusiva inércia da administração pública.

Parágrafo único – Reconhecida a prescrição intercorrente de que trata o caput, a administração pública deverá proceder ao arquivamento dos autos .

Deste modo, não há no caso em tela fundamento contrário que se sustente. Todas as possibilidades de interrupção da prescrição foram analisadas e, comprovadamente, o direito respalda a tese acima disposta. Agora mais ainda, o próprio estado de Minas Gerais dispõe de norma específica para reger o tema .

Com efeito, se um processo administrativo estadual, destinado à constituição de crédito não-tributário, permanecer paralisado por período superior a cinco anos, sem que a Administração Pública se manifeste ou adote qualquer diligência, é legítimo reconhecer a ocorrência da prescrição intercorrente.

Nesse sentido, é o entendimento do e. TJMG que proferiu recentemente as seguintes decisões:

APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO – MULTA AMBIENTAL – PROCESSO ADMINISTRATIVO – DESÍDIA DA ADMINISTRAÇÃO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO – NULIDADE DO PROCESSO. 1 – A ausência de previsão legal quanto à prescrição intercorrente não leva à conclusão de que o processo administrativo pode tramitar indefinidamente, sob pena de violação ao disposto no art. 5º, LXXVIII, da CR/88, segundo o qual “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. 2 – No caso, entre a interposição do recurso administrativo e o julgamento pelo órgão competente houve o transcurso de mais de 7 (sete) anos, inexistindo qualquer motivo a justificar tal desídia da Administração.(TJMG – Apelação Cível 1.0000.19.090220- 5/003, Relator (a): Des.(a) Jair Varão , 3a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/07/2022, publicação da súmula em 13/07/2022) APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – MULTA ADMNISTRATIVA – CRÉDITO NÃO-TRIBUTÁRIO – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – OCORRÊNCIA – DECRETO Nº 20.910/32 – APLICABILIDADE. A Constituição da Republica assegura “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (art. 5º, LXXVIII da Constituição da Republica). O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1138206/RS, em sede de Recurso Repetitivo (Temas 269 e 270), realçou que a “duração razoável dos processos foi erigida como cláusula pétrea e direito fundamental” e “é corolário dos princípios da eficiência, da moralidade e da razoabilidade”. Tratando-se de crédito não- tributário (multa administrativa ambiental), aplicável, por analogia, o prazo prescricional de cinco anos, previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32. Transcorrido o lapso temporal superior cinco anos sem qualquer movimentação da autoridade administrativa, imperioso o acolhimento da prejudicial de prescrição intercorrente. (TJMG – Apelação Cível 1.0208./001, Relator (a): Des.(a) Leite Praça , 19a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/11/2022, publicação da súmula em 09/11/2022)

Logo, evidente que a conduta do órgão ambiental desatende o entendimento peerfilhado na legislação acima, segundo o qual os processos administrativos estaduais devem se sujeitar à incidência da prescrição intercorrente.

Assim entendem os Tribunais brasileiros sobre a prescrição da ação punitiva:

EMBARGOS À EXECUÇÃO DE DÍVIDA ATIVA. INFRAÇÃO AMBIENTAL. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE SUBSÍDIOS FÁTICOS MÍNIMOS. PRESCRIÇÃO DA AÇÃO PUNITIVA DO IBAMA. 1. É subjetiva a responsabilidade por infração ambiental, de modo que o auto de infração deve ser lavrado contra a pessoa que cometeu a infração.

2. É nulo o auto de infração lavrado sem os mínimos subsídios fáticos para a caracterização da infração. 3. Decorridos cinco anos ou mais da data da prática de infração ambiental, deve ser reconhecida a prescrição da ação punitiva do IBAMA. 2

Em uma simples análise do procedimento administrativo ora debatido, temos que houve um lapso superior a 5 anos entre a apresentação da defesa administrativa e a decisão que encerrou a primeira instância do processo administrativo ambiental.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento uníssono quanto à razoável duração do processo administrativo. Vejamos:

TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL FEDERAL. PEDIDO ADMINISTRATIVO DE RESTITUIÇÃO. PRAZO PARA DECISÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DA LEI 9.784/99. IMPOSSIBILIDADE. NORMA GERAL. LEI DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DECRETO 70.235/72. ART. 24 DA LEI 11.457/07. NORMA DE NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. A duração razoável dos processos foi erigida como cláusula pétrea e direito fundamental pela Emenda Constitucional 45, de 2004, que acresceu ao art. 5º, o inciso LXXVIII, in verbis: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.” 2. A conclusão de processo administrativo em prazo razoável é corolário dos princípios da eficiência, da moralidade e da razoabilidade. (Precedentes: MS 13.584/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 26/06/2009; REsp 1091042/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 21/08/2009; MS 13.545/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 29/10/2008, DJe 07/11/2008; REsp 690.819/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/02/2005, DJ 19/12/2005) 3. O processo administrativo tributário encontra-se regulado pelo Decreto 70.235/72 – Lei do Processo Administrativo Fiscal -, o que afasta a aplicação da Lei 9.784/99, ainda que ausente, na lei específica, mandamento legal relativo à fixação de prazo razoável para a análise e decisão das petições, defesas e recursos administrativos do contribuinte. […] (REsp n. 1.138.206/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 9/8/2010, DJe de 1/9/2010.)

No Supremo Tribunal Federal, o tema também resta consolidado, entendendo o Ministro Alexandre de Moraes que o processo administrativo não poderá ser ad aeternum, vejamos:

[…]sendo a prescrição um elemento central do Direito brasileiro, a regra é a prescritibilidade das pretensões, vedando-se a possibilidade de permanência infinita do poder persecutório do Estado. (RE 636886, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe-157 24/06/2020).

Em uma simples análise do procedimento administrativo, temos que houve um lapso superior a 5 anos entre a apresentação da defesa administrativa e a decisão que encerrou a primeira instância do processo administrativo ambiental.

Assim, uma vez que o processo administrativo permaneceu parado por mais de 5 (cinco) anos, deve ser aplicada a prescrição intercorrente no caso em tela, reconhecendo-se, por consequência, o arquivamento do processo em epígrafe em observância a uma interpretação analógica fundamentada nos princípios constitucionais de eficiência, segurança jurídica e legalidade. Somente assim será possível promover uma gestão responsável e eficiente dos processos administrativos, evitando-se a inércia e a morosidade por parte da Administração Pública.

• Vícios Insanáveis – Aplicação de legislação revogada

Inicialmente, verifica-se claramente que o Auto de Infração em questão deixa de preencher um dos requisitos básicos de validade previstos no artigo 56, inciso V do Decreto Estadual 47.383/2018. Vejamos:

Art. 56. Verificada a ocorrência de infração à legislação ambiental ou de recursos hídricos, será lavrado auto de infração, devendo o instrumento conter, no mínimo:

(…)

III – fato constitutivo da infração;

IV – local da infração; V – dispositivo legal ou regulamentar em que se fundamenta a autuação;

VI – circunstâncias agravantes e atenuantes, se houver; (…)

Frise-se que, conforme se verifica no campo do “embasamento legal” presente no documento, o agente autuante se baseou no Decreto Estadual nº 44.844/08 o qual estabelece normas para licenciamento ambiental e autorização ambiental de funcionamento, tipifica e classifica infrações às normas de proteção ao meio ambiente e aos recursos hídricos e estabelece procedimentos administrativos de fiscalização e aplicação das penalidades.

Contudo, o dispositivo utilizado foi revogado no dia 03/03/2018 pelo artigo 145, I do Decreto 47.383/2018. Ou seja, o agente autuante baseou o Auto de Infração em uma legislação que sequer estava vigente, restando evidente o equívoco ocorrido no embasamento legal do ato administrativo .

Para ser um ato jurídico válido, certo é que o auto de infração deve conter a indicação dos dispositivos legais e das penalidades cabíveis. Deve apresentar todas as informações hábeis à adequada formalização do referido instrumento, de forma a assegurar a ampla defesa e o contraditório do autuado, o que não ocorreu neste caso.

Sendo assim, a afronta aos princípios constitucionais é evidente na situação exposta, considerando que o incorreto enquadramento legal impossibilita a Recorrente de promover a defesa de seus direitos. Dessa maneira, salta aos olhos que houve violação da Constituição Federal de 1988, artigo 5º, inciso LV, que dispõe taxativamente:

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Nesse contexto, o auto de infração se caracteriza como ato vinculado e punitivo, em que não há espaço para informalidade, subjetividade ou discricionariedade, sendo a sua forma requisito inafastável ao cumprimento do devido processo legal.

Corroborando com todo o exposto, merece destaque o entendimento da 2a Câmara Reservada ao Meio Ambiente do TJSP sobre o tema:

AÇÃO ANULATÓRIA MULTA MAUS TRATOS A EXEMPLARES ARBÓREOS PODA DRÁSTICA E INADEQUADA VERIFICADA AUTUAÇÃO COM BASE NO ART. 70 DA LEI Nº 9.605/98, DECRETO FEDERAL Nº 6.514/2008 E DECRETO MUNICIPAL Nº 42.833/2003, E MULTA CALCULADA DE ACORDO COM O INCISO II DO ART. 72 DO SOBREDITO DECRETO FEDERAL IMPERTINÊNCIA ENQUADRAMENTO LEGAL EQUIVOCADO MULTA AMBIENTAL ANULADA PROCEDÊNCIA DO FEITO SENTENÇA MANTIDA POR SEUS FUNDAMENTOS ART. 252 DO RITJ/SP RECURSO NÃO PROVIDO. Não trazendo a apelante fundamentos suficientes a modificar a sentença de primeiro grau, tendo sido bem demonstrado que o embasamento legal contido no auto de infração, que se refere à destruição, inutilização ou deterioração de bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, resta totalmente equivocado, pois a conduta descrita no auto se refere a maus tratos e anelamento a exemplares arbóreos. Assim, verificada a ausência de subsunção do fato à norma, é de rigor, portanto, a manutenção integral da sentença que declarou nulos e inexigíveis os autos de infração e de multa aplicados, cujos fundamentos se adotam como razão de decidir na forma do art. 252 do Regimento Interno deste Tribunal 3 (grifou-se) CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS (IBAMA). INFRAÇÃO AMBIENTAL. AUTO DE INFRAÇÃO. RASURA. CONFIGURAÇÃO DE VÍCIO FORMAL. PREJUÍZO AO EXERCICIO DO DIREITO DE DEFESA. APLICAÇÃO DE MULTA COM FUNDAMENTO EM DISPOSITIVO LEGAL QUE TRATA DE INFRAÇÃO DIVERSA. NULIDADE . SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. A existência de rasura no auto de infração que prejudica o exercício do direito de defesa do suposto infrator, bem como enseja a aplicação de multa com fundamento em dispositivo legal que trata de infração ambiental diversa da supostamente praticada, configura vicio formal do ato administrativo a ensejar a sua anulação. 2. Sentença confirmada. 3. Apelação e remessa oficial desprovidas 4 . (grifou-se)

Ante o exposto, resta cristalinamente comprovada a nulidade do auto de infração por não conter o pressuposto presente no artigo 56, V do Decreto Estadual 47.383/18, uma vez que, não houve o correto enquadramento legal da suposta

• Nulidade da decisão de indeferimento

Conforme mencionado anteriormente, em âmbito administrativo, a Requerente apresentou Defesa, bem como Recurso Administrativo contra o Auto de Infração em epígrafe, os quais foram julgados improcedentes.

Cumpre salientar que a Requerente ofertou em sua peça defensiva argumentos suficientes para combater o auto de infração lavrado e, como já dito, apresentou todos os esclarecimentos necessários para que fosse declarado nulo.

Ocorre que, embora tenha apresentado diversas informações rebatendo a suposta conduta descrita, a Requerente foi surpreendida com a notificação informando que o auto de infração foi mantido. Vejamos:

“Pelo não acolhimento dos argumentos apresentados pelo Autuado em sua defesa, face à ausência de fundamentos de fato e de direito que justificassem o acolhimento das argumentações apresentadas (…)”

Sem sombra de dúvidas, tal situação afronta os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, uma vez que impossibilita Requerente de promover a defesa de seus direitos. É certo que houve novamente clara violação da Constituição Federal de 1988, artigo 5º, inciso LV.

Insta salientar que a observância do devido processo legal, com respeito ao contraditório e à ampla defesa, não se encerra ao se oportunizar ao infrator a contradita do fato infracional que lhe é imputado. Para que o princípio seja regularmente observado, é imprescindível que a defesa e todos os seus documentos sejam analisados e exerçam influência na tomada da decisão, o que não ocorreu no caso em comento.

Ademais, pelo princípio da motivação, expresso no art. 37 da Constituição Federal, o administrador tem o dever de indicar os fundamentos de fato e de direito que o levam a adotar qualquer decisão no âmbito da Administração Pública , demonstrando a correlação lógica entre a situação ocorrida e as providências adotadas.

Dessa forma, a motivação serve de fundamento para examinar a finalidade, a legalidade e a moralidade da conduta administrativa, sendo requisito necessário à formação do ato administrativo.

Ainda nessa toada, merece destaque o que dispõe o § 1º, do art. 50 Lei Federal nº 9.784/99, o qual prevê que, em qualquer procedimento administrativo, todos os atos devem ser motivados de forma explícita, clara e congruente.

Complementando, cabe trazer ao conhecimento a previsão do artigo 38, do Decreto Estadual nº 44.844/2008, o qual erroneamente embasou o Auto de Infração em comento:

Art. 38 – A autoridade deverá fundamentar sua decisão, podendo valer-se de análises técnica e jurídica do corpo técnico da respectiva unidade.

Por todo o exposto, apenas facultar a apresentação de defesa, mas não permitir que os argumentos e documentos apresentados influam no convencimento, não prestigia o princípio que assegura ao autuado por infração ambiental que se defenda, mas tão somente significa o cumprimento de uma formalidade legal, que só traria mais ônus ao autuado.

Resta evidente no caso em tela que apenas foi oportunizado o direito à defesa e ao contraditório à Requerente para cumprimento de uma formalidade legal, de modo que, a autuação foi mantida sem qualquer fundamentação, ofendendo o princípio da motivação e conduzindo à procedência da nulidade da decisão.

Assim sendo, leciona Di Pietro que o “princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões” e que “sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos” 5 .

Isso significa que, os pareceres e informações, laudos e relatórios que constituem a motivação do ato devem se prestar a combater de forma satisfatória aquilo que é alegado pelo administrado, e, sendo assim, não podem ser padronizados, vazios e genéricos como ocorreu no presente caso.

Inúmeras são as decisões de nossos Tribunais, todas corroborando com o até aqui disposto, no sentido de que a motivação dos atos administrativos é obrigatória e dela não pode a Administração Pública se descuidar. Vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO. NULIDADE DE DECISÃO ADMINISTRATIVA. LEI DISTRITAL 229/92 E DECRETO 19.341/98. PENALIDADES DE ADVERTÊNCIA E MULTA. I O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. A obrigatoriedade da motivação se justifica em qualquer tipo de ato, seja vinculado ou discricionário, por se tratar de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos. II A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. III – Negou-se provimento ao recurso. 6

ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. ANTT. NULIDADE DE DECISÃO ADMINISTRATIVA POR OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. LEI 9.784/99. A decisão administrativa proferida pela ANTT no processo administrativo é nula, por não ter sido oportunizado, à autora, a apresentação de alegações finais, nos termos da Lei n.º 9.784/99. A inobservância do preceito legal pela Administração produz ofensa a um direito fundamental, consistente na ampla defesa. Precedentes. 7

Em razão do exposto, restando latente que não houve por parte da NAI NM a indicação clara e precisa das razões que a levaram a julgar procedente o auto de infração. A decisão exarada é nula de pleno direito, devendo o Auto de Infração ser cancelado por lhe faltarem os requisitos mínimos exigidos para sua validade, e por a decisão proferida em âmbito administrativo, ser ela claramente ofensiva aos princípios que garantem a todos os litigantes, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

3. MÉRITO

• Da irrazoabilidade e desproporcionalidade da penalidade aplicada

Na remotíssima hipótese deste d. juízo não entender pelo cancelamento do Auto de Infração em questão e, consequentemente, da penalidade nele cominada, deverão ser consideradas as situações de gradação da penalidade, além das atenuantes.

Resta claro, de toda a argumentação dispendida ao longo do presente peça, que o tratamento dispensado à Sada Bioenergia e Agricultura configura ofensa aos princípios jurídicos da razoabilidade, adequação e proporcionalidade , sendo certo que aplicação de uma voluptuosa multa fere os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e segurança jurídica.

Importante esclarecer que o poder de polícia da Administração Pública está limitado aos princípios do Direito Administrativo, qual seja, o princípio da proporcionalidade dos meios aos fins e, portanto, o valor da multa deve observá-lo. Ou seja, o poder de polícia não deve ir além do necessário para a satisfação do interesse público que visa proteger.

Assim leciona Maria Sylvia Zanella de Pietro:

Quanto ao objeto, ou seja, quanto ao meio de ação, a autoridade sofre limitações, mesmo quando a lei lhe dê várias alternativas possíveis. Tem aqui aplicação um princípio do direito administrativo, a saber, o da proporcionalidade dos meios aos fins; isso equivale a dizer que o poder de polícia não deve ir além do necessário para a satisfação do interesse público que visa proteger; a sua finalidade não é destruir os direitos individuais, mas, ao contrário, assegurar o seu exercício, condicionando-o ao bem-estar social; só poderá reduzi-los quando em conflito com interesses maiores da coletividade e na medida estritamente necessária à consecução dos fins estatais.

As sanções muitas vezes são impostas por discricionariedade da autoridade fiscalizadora, sem observar se houve dano e a extensão da conduta praticada pelo infrator. Essa “liberdade” enseja a prática de atos exagerados e desproporcionais, como ocorreu in casu, cuja pena supera os .

Como vastamente discorrido, o valor vai muito além do caráter pedagógico que deve ter a pena pecuniária, bem como não observa as atenuantes que se impõem ao caso.

O inciso IV, do artigo 31, do Decreto nº 44.844/2008, utilizado para embasar o Auto de Infração, é claro ao destacar que o agente autuante deve observar as circunstâncias atenuantes para a aplicação do auto de infração. O artigo 68, inciso I, da mesma legislação expõe um rol de circunstâncias que ensejariam a redução da multa, contudo foram ignoradas.

Posto isso, corroborando com a descrição da infração apresentada no Auto de Infração, a qual não informa, ocorrência de poluição ou degradação ambiental, a multa aplicada deve ser reduzida em 30% (trinta por cento) em nome dos princípios da razoabilidade e legalidade, com base no disposto no artigo 68, inciso I, alínea c, do artigo 68 do Decreto nº 44.844/2008, o qual prevê:

1. c) menor gravidade dos fatos tendo em vista os motivos e suas consequências para a saúde pública e para o meio ambiente e recursos hídricos, hipótese em que ocorrerá a redução da multa em trinta por cento ;

Ainda, sobre o princípio da razoabilidade, vale pontuar a compreensão pode ser extraída da obra de Diógenes Gasparini:

A lei, ao conceder ao agente público o exercício da discricionariedade, não lhe reservou, em absoluto, qualquer poder para agir a seu gosto, ao contrário, impôs-lhe o encargo de agir tomando a melhor providência à satisfação do interesse público a ser conseguido naquele momento. A lei, portanto, não lhe permite, sob pena de ilegalidade, qualquer conduta não desejada pela lei, que somente aceita as coerentes. Em suma: nada que esteja fora do razoável, do sensato, do normal, é permitido ao agente público, mesmo quando atua no exercício de competência discricionária 8 .

Nesse contexto, importante esclarecer que o poder de polícia da Administração Pública está limitado aos princípios do Direito Administrativo, qual seja, o princípio da proporcionalidade dos meios aos fins. Ou seja, o poder de polícia não deve ir além do necessário para a satisfação do interesse público que visa proteger. Segundo Paulo Bessa:

A autoridade administrativa tem o poder-dever de promover a regulamentação a ser posta em prática pelo pessoal de polícia, isto é, pelos agentes responsáveis pelo cumprimento e observância da ordem emanada da autoridade competente, nos exatos termos em que esta tenha sido proferida, atentando-se para o fato de que o pessoal de polícia não está obrigado a dar cumprimento à determinação manifestamente ilegal. Devem, contudo, ser observados alguns pontos fundamentais. Embora autoexecutório, o ato de polícia não pode ser exercido sem observância da legalidade e da proporcionalidade entre a infração eventualmente cometida e a sanção administrativa aplicada ao caso concreto. A proporcionalidade é requisito essencial para a validade do ato de polícia (STF – ADI-MC 1976/DF. Min. Moreira Alves. Tribunal Pleno. DJU: 24.11.2000, p. 189). Assim, não pode a autoridade pública interditar toda uma fábrica se apenas um de seus fornos polui a atmosfera e a sua interdição é suficiente para fazer cessar a agressão ambiental (GASPARINI, 1988, p. 103). O importante é que se estabeleça uma real equivalência entre dano e pena. A aplicação proporcional de uma sanção é, provavelmente, o elemento mais difícil dentre todos aqueles que se fazem necessários para a adequada manutenção da ordem pública ambiental (TRF – 4a REGIÃO. AC 16413/RS. 4a Turma. DJU: 21/03/2001. Juíza Silvia Goraieb).

Frise-se que o princípio da proporcionalidade foi criado pelo direito público alemão como limitador jurídico e garantidor de direitos individuais evitando o exagero na aplicação das sanções. Segundo (2019), o princípio da proporcionalidade:

É um importante princípio constitucional que limita a atuação e a discricionariedade dos poderes públicos e, em especial, veda que a Administração Pública aja com excesso ou valendo-se de atos inúteis, desvantajosos, desarrazoados e desproporcionais. 9 9 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 7a ed. Podium, 2019, p. 50.

A exata, razoável e proporcional dosimetria, em se tratando de processo administrativo sancionatório, é condição de validade da pena – uma dosagem equivocada anula a sanção aplicada, e impõe a atribuição de punição diversa.

Em relação à desobediência ao princípio da razoabilidade na estipulação da pena aplicada ao particular, valioso registrar o julgado seguinte:

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. PROCON. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. SANÇÃO PECUNIÁRIA DESPROPORCIONAL À GRAVIDADE DA INFRAÇÃO E À VANTAGEM AUFERIDA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. DESVIO DE FINALIDADE DO AGENTE PÚBLICO. O motivo e a motivação possuem papel de relevo no controle da legalidade do ato administrativo, seja para explicitar as razões de fato e de direito que informaram a ação do administrador, seja para revelar sintomas de desvio ou abuso de poder. Por isso, quando a Autoridade Administrativa aponta motivos determinantes da pena-base que não correspondem aos pressupostos de fato e de direito e ao conjunto de circunstâncias que autorizam sua prática, se revela nula a pena imposta. Também os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade impõem limites à discricionariedade, ampliando a atuação do Poder

Judiciário no que respeita à revisão dos atos administrativos. Segurança concedida. Decisão unânime 10 .

Cumpre destacar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, por meio das Súmulas 346 e 473 é uníssona ao admitir a autotutela da administração na anulação de atos eivados de vícios que comprometem a sua legalidade:

Súmula 346: “A Administração Pública pode anular seus próprios atos”.

Súmula 473: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

Ademais, por fim, importa reafirmar que o Decreto Estadual nº 44.844/08 foi revogado, sendo certo que o Decreto Estadual que deveria ser aplicado é o de número 47.383/18. Na legislação superveniente, a conduta descrita pelo agente autuante está prevista no código 105 e deixa de ser gravíssima para se enquadrar em infração grave com o valor mínimo aplicável de .

Portanto, diante todo o exposto, resta claro que o Auto de Infração debatido não pode subsistir , dada a sua total dissonância com os princípios da legalidade, razoabilidade, proporcionalidade e segurança jurídica.

10 Mandado de Segurança Nº: – TJ/RS, julgado em 06/09/2002

Alternativamente, por apego ao debate, caso não haja o cancelamento do referido documento e seja mantido o Auto de Infração em todo seus termos, que a multa seja reduzida ao mínimo legal e que seja aplicada a redução de 30% (trinta por cento), atendendo ao determinado pelo Artigo 68, inciso I, alínea c do Decreto 44.844/2008.

4. DO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA ANTECIPADA DE URGÊNCIA

A Autora poderá ser inscrita em Dívida Ativa a qualquer momento, tendo em vista que a penalidade aplicada no Processo Administrativo, Auto de Infração no .

Feitos os esclarecimentos iniciais, cabe destacar o que preconiza o artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015 que a tutela de urgência é admitida na ocorrência das seguintes hipóteses:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Posto isso, prima facie , pode-se afirmar que a inscrição de qualquer empresa na dívida ativa traz inúmeras consequências, como a) impossibilidade de participar de concorrências licitatórias; b) óbices na contratação com o Poder Público; c) restrição na obtenção de crédito bancário; d) impossibilidade de obter financiamento bancário; e) impossibilidade de solicitar o parcelamento tributário, dentre outras.

Outrossim, permitir a manutenção da exigibilidade da multa, comprometerá substancialmente a saúde financeira da Autora, colocando-a em situação desfavorável perante terceiros, principalmente seus investidores.

Notório é, portanto, o periculum in mora no caso em análise.

Lado outro, vale ressaltar, a probabilidade do direito reside na cristalina prescrição do Processo Administrativo debatido . Além de ser compelida ao pagamento de multa, ainda permaneceu por mais de 5 (cinco) anos inerte no andamento do processo administrativo.

Tal fato, somado à toda argumentação exposta que dá azo à anulação do Auto de Infração nº, é suficiente para comprovar o fumus boni iuris.

Nesse passo, a fim de obter a suspensão da exigibilidade da multa, a Autora apresenta a Apólice de Seguro Garantia, no valor de (noventa e cinco mil e setenta e cinco reais e setenta e nove centavos).

Cabe destacar que o documento assegura a garantia necessária à eventual execução do Auto de Infração, caso este seja confirmado, por parte da empresa Autora. Com efeito, a possibilidade de oferecimento do seguro garantia como caução apta a suspender a exigibilidade de débitos de multa que sejam questionados em juízo depende da construção de uma analogia com regras de processo civil que disciplinam a penhora.

Para melhor compreensão, é necessário transcrever os artigos 835, § 2º e 848, parágrafo único, do CPC/15, bem como o artigo 9º, II da Lei nº 6.830/80, in verbis:

Art. 835. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: (…) § 2º Para fins de substituição da penhora, equiparam- se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial , desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento.

Art. 848. As partes poderão requerer a substituição da penhora se: (…) Parágrafo único. A penhora pode ser substituída por fiança bancária ou por seguro garantia judicial, em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento.

Art. 9º – Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá: (…) II – oferecer fiança bancária ou seguro garantia.

A fiança bancária e o seguro garantia se equiparam ao depósito judicial, sendo um título executivo idôneo, dotado de ampla liquidez e apto a caucionar o débito até o desfecho deste imbróglio.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, pois, em se tratando de créditos não tributários, não há que se falar em suspensão da exigibilidade apenas em casos de depósito integral do valor, sendo suficiente o seguro- garantia , veja-se:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MULTA ADMINISTRATIVA. AÇÃO ANULATÓRIA. APRESENTAÇÃO DE SEGURO-GARANTIA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA CONCEDIDA PELO JUÍZO DE

PRIMEIRO GRAU PARA SUSPENDER OS EFEITOS DA NOTIFICAÇÃO DE APLICAÇÃO DE PENALIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE. 1. De acordo com recente julgado desta Primeira Turma, “o entendimento contemplado no Enunciado Sumular 112 do STJ, segundo o qual o depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro, que se reproduziu no julgamento do Recurso Representativo da Controvérsia, nos autos do REsp. 1.156.668/DF, não se estende aos créditos não tributários originários de multa administrativa imposta no exercício do Poder de Polícia” (REsp 1.381.254/PR, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 28/6/2019). 2. Na mesma ocasião, o Colegiado asseverou ser “cabível a suspensão da exigibilidade do crédito não tributário a partir da apresentação da fiança bancária e do seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento, nos moldes previstos no art. 151, inciso II, do CTN, c/c o art. 835, § 2º, do Código Fux, e o art. 9º, § 3º, da Lei 6.830/1980, uma vez que não há dúvida quanto à liquidez de tais modalidades de garantia, permitindo, desse modo, a produção dos mesmos efeitos jurídicos do dinheiro”. 3. Agravo interno não provido. 11

Ainda, mister se faz destacar que, com a aceitação desta garantia, não há risco de periculum in mora reverso à Requerida, vez que o seguro garantia se trata de título idôneo e de alta liquidez , aliado ainda ao princípio da menor onerosidade do devedor, previsto no art. 805 do CPC/15.

Inclusive, há que se levar em consideração no presente caso o Princípio da Economia Processual, consagrado no art. 5º, inciso LXXVIII14, e no art. 4º do CPC/15 12 .

Dessa forma, considerando que a garantia apresentada é título dotado de alta liquidez, caso a ação venha a ser julgada improcedente no mérito, o valor poderá ser facilmente levantado pelo réu, evitando a necessidade de ajuizamento de uma futura execução fiscal para a satisfação do crédito proveniente do auto ora discutido.

Perfeitamente cabível no presente caso a suspensão liminar da exigibilidade da multa mediante o oferecimento do seguro garantia , eis que se trata de título executivo de ampla solvabilidade, devidamente previsto na legislação processual vigente, bem como por se tratar de multa administrativa de natureza não- tributária.

Ressalta-se, portanto, que nos termos do artigo 300, § 1º do Código de Processo Civil de 2015, a multa em discussão encontra-se garantida por caução idônea . Sendo assim, diante do exposto, é patente o direito da Autora à concessão da tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito ora discutido, justificando- se, assim, o pedido em caráter liminar para retirada do débito da Dívida Ativa.