EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE EMBU-GUAÇU/SP
, brasileiro, casado, motorista, portador da Cédula de Identidade RG sob o nº: SSP/SP e inscrito no CPF sob o nº , residente e domiciliado na CEP: , vem, respeitosamente, por intermédio de seu advogado (procuração anexa) , perante Vossa Excelência, propor:
AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO C/C PEDIDO LIMINAR DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO
em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO , pessoa jurídica de direito público interno, inscrito no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ/MF) sob o nº:, situada no endereço CEP: , nos termos do art. 38 da Lei 6.830/80, dos arts. 282 e 294 do Código de Processo Civil e do art. 151, V do Código Tributário Nacional, pelas razões de fato e de direito a seguir aludidas, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:
Reza o artigo 300 do CPC, que a tutela de urgência será deferida quando houverem elementos que mostre a probabilidade do direito e o perigo de dano. In verbis:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
No caso em comento, o autor recebeu indevidamente uma multa ambiental no valor de . Indevida pois, além não ter sido o responsável pelo dano causado, o processo administrativo se encontra prescrito!
Mesmo após 9 anos paralisado e havendo a prescrição intercorrente, a ré executou judicialmente a referida multa (que possui valor exorbitante), processo esse que tramita nesta vara sob o nº.
Além da prescrição, o AIA possui diversos vícios, nulidades e violações a direitos fundamentais da pessoa humana que são visíveis a olho nu, conforme narrado nesta inicial.
Ou seja, seguindo o rito da Lei de Execuções Fiscais, o autor poderá ter, muito em breve, seus bens penhorados indevidamente, tendo em vista a evidente nulidade do ato administrativo, conforme se verá a seguir.
Nos termos do art. 151, do Código Tributário Nacional, a concessão de medida liminar em ação judicial é uma das únicas medidas capazes de suspender a exigibilidade do crédito tributário:
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I – moratória;
II – o depósito do seu montante integral;
III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança.
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;
VI – o parcelamento.
Como aqui se discute, de forma gritante, uma injustiça e uma nulidade do ato administrativo sancionatório, é de rigor que o processo de execução seja suspenso até que seja decidido o mérito da presente demanda, de forma indispensável, visto que o objeto daquela só pode ser resolvido com a resolução desta.
Art. 313. Suspende-se o processo:
V – quando a sentença de mérito:
Assim também entende a jurisprudência, em caso idêntico:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. DEFERIMENTO DO PEDIDO DE SUSPENSÃO DO FEITO EXECUTIVO, ATÉ O JULGAMENTO DEFINITIVO DE AÇÃO ANULATÓRIA. PREJUDICIALIDADE EXTERNA. PODER GERAL DE CAUTELA. DECISÃO MANTIDA. 1. A ação de execução poderá ser suspensa, quando depender de julgamento de outra causa ou da declaração da existência ou de inexistência de relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente, conforme dispõe o artigo 921, inciso I, c/c artigo 313, ambos do CPC/2015. 2. No caso, a Executada/Agravada ajuizou Ação Anulatória de Auto de Infração Ambiental, paralela a presente Ação de Execução Fiscal. Havendo conexão entre as duas demandas, configura inequívoca relação de prejudicialidade existente entre elas e a necessidade de suspender o feito executivo, por força do poder geral de cautela, até o trânsito em julgado da citada Ação Anulatória. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(TJ-GO – AI: 00851824220208090000, Relator: FRANCISCO VILDON JOSE VALENTE, Data de Julgamento: 22/06/2020, 5a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 22/06/2020)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – EMBARGOS DO DEVEDOR – ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – CAUTELAR FISCAL – EXISTÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE EXTERNA – RISCO DE DECISÕES CONTRADITÓRIAS – SUSPENSÃO DO
(art. 784, § 1º, CPC), havendo conexão entre a execução de título extrajudicial e a ação de conhecimento relativa ao mesmo ato jurídico (art. 55, § 2º, I, CPC), e não tendo sido reunidos os feitos para julgamento simultâneo, cabível a suspensão da execução fiscal até o julgamento da anulatória de lançamento tributário, em face da existência de prejudicialidade externa (art. 313, V, a, CPC) e risco de decisões conflitantes ou contraditórias (art. 55, § 3º, CPC). Decisão mantida. Recurso desprovido.
(TJ-SP – AI: 30058152920208260000 SP 3005815-29.2020.8.26.0000, Relator: Décio Notarangeli, Data de Julgamento: 02/09/2021, 9a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 02/09/2021)
Nesses termos, fica evidente a probabilidade do direito e o risco de dano do autor, bem como a reversibilidade da tutela, frente aos evidentes abusos e injustiças cometidas pela ré, conforme redação desta prefacial.
Requer assim que seja suspenso o processo de execução nº 1501975-34.2023.8.26.0177 , ficando suspensa assim a exigibilidade do crédito tributário até que a presente demanda se resolva, evitando o tumulto processual e decisões contraditórias, além de preservar a integridade econômica do autor que não pode ser prejudicado por um arbítrio do Estado.
O art. 52 do Código de Processo Civil, rege que é de competência o domicilio do autor em ações que o réu seja o estado. In verbis:
autor Estado ou o Distrito Federal.
Parágrafo único. Se Estado ou o Distrito Federal for o demandado, a ação poderá ser proposta no foro de domicílio do autor, no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda, no de situação da coisa ou na capital do respectivo ente federado.
No mesmo sentido, segue entendimento jurisprudencial:
EMENTA: RECURSO INOMINADO – JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA – EXTINÇÃO SEM EXAME DE MÉRITO POR INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL – FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL E DETRAN FIGURANTES NO POLO PASSIVO DA DEMANDA – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO E INDENIZATÓRIA, QUE ATRAI A COMPETÊNCIA PARA O DOMICÍLIO DO AUTOR – FACULTA-SE AO AUTOR A ESCOLHA DO FORO DO DOMICÍLIO – INTELIGÊNCIA DO ART. 52 , PARÁGRAFO ÚNICO , DO CPC E ART. 4º , III DA LEI 9.099 /95 – SÚMULA 33 DO STJ – SENTENÇA ANULADA. Recurso conhecido e provido. (TJPR – 4a Turma Recursal – 0002470-95.2020.8.16.0029 – Colombo – Rel.: JUIZ DE DIREITO DA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS MARCO VINICIUS SCHIEBEL – J. 17.05.2021).
PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DEMANDA CONTRA ESTADO DA FEDERAÇÃO. COMPETÊNCIA CONCORRENTE. FORO DO DOMICÍLIO DO AUTOR. OPÇÃO. 1. O art. 52 , parágrafo único , do CPC/2015 , ao enunciar que, se o Estado ou o Distrito Federal for demandado, a ação poderá ser proposta no foro de domicílio do autor , no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda, no de situação da coisa ou na capital do respectivo ente federado, estabelece a competência concorrente entre os juízos para o ajuizamento da ação, constituindo-se em verdadeira opção do seu promovente. 2. No caso, levando em consideração que a distribuição originária do feito deu-se na comarca do domicílio do autor, evidencia-se a competência do suscitado.
No caso em comento, considerando que o autor reside na comarca de Embu-Guaçu, conforme comprovante de residência anexo , se faz necessário o ajuizamento da ação perante o foro de seu domicílio, ainda mais considerando a conexão deste processo com o processo de execução ajuizado nesta comarca. Assim, deve ser reconhecida a competência desse Douto Juízo, o que desde já se requer.
O autor foi condenado após o trâmite do Auto de Infração Ambiental nº 266448 de 2011, do qual consta inteiro teor em anexo.
O AIA ficou paralisado de 2013 até 2022 , sendo a sua última movimentação em agosto de 2022, condenando o autor ao pagamento de multa no valor de , por movimentar, sozinho, 3.416 m3 de terra , em APM. Em julho de 2023, a ré ajuizou ação de execução fiscal para cobrar o valor da multa, que tramita sob o nº.
No entanto, ao analisar os fatos constantes do processo administrativo, podemos verificar a flagrante injustiça e ilegalidade que estão sendo praticadas contra o autor.
Rege os fatos, que na data de 10/09/2011, por volta das 10:30 horas o autor, que é motorista de caminhão, havia sido contratado para trabalhar numa obra da Prefeitura Municipal de Itapecerica da Serra. O seu serviço, do qual recebeu no dia, era de retirar a terra da frente da prefeitura (Avenida ) e leva-la até uma obra também da própria prefeitura, que era uma Batista (Av. Nove de Julho, local da autuação), conforme contrato de licitação em anexo.
Assim fez o autor. Ao ser contratado pela empresa Serviços de Terraplanagem LTDA (prestadora de serviços da MS Batista), conforme cheque em anexo, o autor começou o serviço e passou a transportar a terra, realizando a viagem de 2 caminhões de carga (5 m3).
Ao final da segunda viagem, o caminhão de seu colega havia quebrado na Avenida Nove de Julho, indo o autor até o local para ajuda-lo, momento em que o autor e seu colega foram parados pela polícia e surpreendidos com a informação de que aquela obra estava irregular e não poderia ser realizada . Neste momento, o autor informou que estava trabalhando para a prefeitura municipal e que inclusive estava sob ordens do próprio secretário de obras do município. Assim, fora conduzido para a delegacia.
Posteriormente, foi surpreendido com a condenação no processo administrativo, que lhe imputou uma multa no importe de , valor calculado sob a suposta conduta do autor em mover 3.416 m3 de terra sozinho!!
Considerando que o caminhão do autor à época era de caçamba, conforme foto do caminhão em anexo, forçoso afirmar que o caminhão possuía a capacidade de mover 5 m3 por viagem. Ou seja, para mover 3.416 m3, o autor necessitaria realizar 1.367 viagens de ida e volta!
Pasme Excelência, tudo isso sozinho e tirando terra de um terreno público para outro terreno público.
É evidente que o autor estava apenas realizando os serviços para o qual foi contratado e agiu a todo tempo sobre ordens da empresa licitada, da empresa subcontratada e da própria prefeitura. Ainda que se quisesse punir a conduta do autor, sob a ótica da responsabilidade objetiva, só poderia o autor ser responsabilizado pela quantidade de terra efetivamente movida por ele, equivalente a 2 caminhões de 5 m3, pedido subsidiário desta anulatória.
Isto é facilmente comprovado, pois o caminhão utilizado pelo autor à época era alugado e rastreado a todo momento, do qual o relatório de localização do dia e dos dias anteriores à ocorrência se encontra em anexo, comprovando que o autor só esteve 3 vezes na Avenida Nove de Julho durante toda a semana da autuação , 2 vezes em que efetivamente movimentou o material terroso, e uma para socorrer seu colega.
Ou seja, a quantidade imputada ao autor é completamente fora da realidade humana.
No decorrer do processo administrativo, também fora determinada a aplicação de multa no mesmo valor e pela mesma quantidade de terra à Prefeitura. Ou seja, a prefeitura, que possui responsabilidade objetiva como administração pública e a própria responsável pela obra, foi multada em valor idêntico ao autor, que estava apenas cumprindo ordens e prestando seu serviço como caminhoneiro.
Interpreta-se, então, que a ré imputou ao autor a totalidade da obra como sua responsabilidade.
Ao final do processo administrativo, ainda, fora mantida a condenação sob o argumento de que o autor não obteve êxito ao comprovar que movimentou quantidade menor do que o imputado a ele, como se o ônus da prova fosse do acusado, e não do órgão sancionador.
Ainda assim, foram encaminhados os autos para a polícia militar a fim de que se apurassem efetivamente quantos m3 incumbiriam ao autor e quantos seriam do restante da obra. A PM, em cumprimento, afirmou não ser possível precisar quantos m3 o autor teria movimentado .
Ou seja, ainda assim, a optou por lhe aplicar sanção sob toda a metragem cúbica da obra (em flagrante violação ao princípio da presunção de inocência), que sabidamente seria impossível de ser realizada em apenas 2 viagens, conforme o relatório de localização do caminhão.
Estes procuradores que esta subscrevem podem afirmar ser um dos casos de ilegalidade mais gritantes que já presenciaram.
Posto isso, visto que o Autor já recorreu de forma administrativa por duas vezes, sendo inclusive executado judicialmente, não restou outra alternativa que não seja a propositura da presente demanda.
Conforme rege dos fatos, o processo administrativo se encontrou paralisado, sem nenhuma movimentação, por quase 9 anos ().
A Constituição Federal prevê a duração razoável do processo judicial e administrativo como direito fundamental do indivíduo, direito este que constitui cláusula pétrea de nossa Carta Magna, não podendo ser violado pelo arbítrio estatal.
Tal previsão é retirada do art. 5º, LXXVIII, da CF:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação .
Verificando o artigo acima exposto, concluímos que o constituinte se preocupou, desde os primórdios, a garantir uma duração razoável ao processo, já que ninguém pode esperar anos para ter uma resposta ao seu direito, nem muito menos ser acusado ad eternum em qualquer processo que seja.
Para garantir a aplicabilidade do referido instituto é que fora instaurada a prescrição intercorrente. Nos dizeres de :
“Segundo a doutrina, é”intercorrente a prescrição cujo prazo flui e se se consuma no curso de um processo pendente”. Tal instituto encontra justificativa no argumento de que”a eternização da execução é incompatível com a garantia constitucional de duração razoável do processo e de observância de tramitação conducente à rápida solução dos litígios”. Além disso, não se poderia admitir que a inércia do exequente em movimentar a execução pudesse gerar uma imprescritibilidade para obrigações patrimoniais .”
(ASSIS, Araken; BRUSCHI, Gilberto. 35. Prescrição Intercorrente: Os Problemas Criados Pela Lei 14.195/2021 In: ASSIS, Araken; BRUSCHI, Gilberto. Processo de Execução e Cumprimento da Sentença – Vol. 3 – Ed. 2022. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2022.)
Ou seja, assim como o direito material não pode durar para sempre, não se pode permitir que o processo (administrativo ou judicial) sirva como uma arma que interrompa a prescrição material, se mantendo a administração inerte durante mais de 9 anos e interrompendo o prazo material de prescrição.
A conduta da ré visivelmente viola o princípio da duração razoável do processo. Estamos falando de um AIA paralisado, sem nenhuma movimentação sequer, por mais de 9 anos.
Hoje, após 9 anos da última votação em 2a instância administrativa e 12 anos após o fato , decide a administração executar a penalidade imposta.
Para solução deste conflito, será necessária a análise cronológica das legislações estaduais.
O Estado de São Paulo legislou, no Decreto nº 60.342, de 4 de abril de 2014, decreto que trata sobre o processo administrativo nas infrações ambientais, em seu art. 50, que seria aplicado subsidiariamente o Decreto Federal nº 6.514/08:
Artigo 50 – Aplicam-se subsidiariamente a este decreto, no que couber, as disposições do Decreto Federal nº 6.514, de 22 de julho de 2008.
Assim, considerando a omissão da legislação estadual quanto ao prazo prescricional intercorrente, cabível a aplicação subsidiária do Decreto Federal, por expressa previsão legal no Decreto Estadual.
O Decreto Federal 6.514/08, por sua vez, prevê o prazo prescricional de 3 anos para a prescrição intercorrente:
Art. 21. Prescreve em cinco anos a ação da administração objetivando apurar a prática de infrações contra o meio ambiente, contada da data da prática do ato, ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que esta tiver cessado.
Ou seja, por mais que o Decreto Federal seja destinado a Administração Federal, o próprio Decreto Estadual diz que ele será aplicado no âmbito estadual, o que evidencia a ocorrência da prescrição intercorrente.
Sintetizando, considerando que a última movimentação processual havia ocorrido em 13/12/2013 e que a vacância do Decreto Estadual (que aplicava o Decreto Federal subsidiariamente) se iniciou no dia 04/05/2014, evidente que a requerida teria até o dia 04/05/2017 para voltar a movimentar o processo administrativo, o que só ocorrera em 01/08/2022.
Ou seja, é cediço afirmar que o processo administrativo prescreveu, de forma intercorrente, na data de 04/05/2017.
Posteriormente, o Estado de São Paulo editou o Decreto Nº 64.456, de 10 de setembro de 2019, revogando o Decreto anterior, mas prevendo agora a prescrição intercorrente em seu próprio corpo, e não só na subsidiária aplicação do Decreto Federal, em seu art. 40, § 2º:
Artigo 40 – Prescreve em 5 (cinco) anos a pretensão da Administração de promover ação objetivando apurar a prática de infrações contra o meio ambiente, contados da data da prática do ato, ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que esta tiver cessado.
Além disso, o referido Decreto manteve também a aplicação subsidiária do Decreto Federal nº 6.514/08:
Artigo 47 – Aplicam-se subsidiariamente a este decreto, no que couber, as disposições do Decreto federal nº 6.514, de 22 de julho de 2008.
Ou seja, a regra prevista no Decreto Federal nunca deixou de ser aplicada e a prescrição intercorrente já foi consumada na vigência do Decreto Estadual nº 60.342/18, da qual o reconhecimento é de rigor em respeito a duração razoável do processo e do respeito ao direito adquirido e do ato jurídico perfeito.
Em outras palavras, a revogação posterior do Decreto Estadual de 2014 não impede o reconhecimento da prescrição intercorrente na data de hoje, visto que ela ocorreu no período de vigência do Decreto e deve ser decretada a qualquer momento, por se tratar de um vício insanável do processo administrativo.
Caso contrário, estaríamos diante de uma grave violação ao art. 5º, XXXVI, da CF, bem como ao art. 6º da LINDB:
XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
Para facilitar a visualização, segue linha do tempo lógica:
Assim, considerando que o processo administrativo ficou paralisado de 2013 a 2022 e que, tanto a legislação estadual quanto a federal preveem a prescrição intercorrente para os processos administrativos paralisados por mais de 3 meses, requer o reconhecimento da prescrição intercorrente do processo administrativo e seu arquivamento na data de 04/05/2017, com a consequente anulação do ato administrativo sancionatório oriundo do processo prescrito.
Caso Vossa Excelência não entenda pela aplicação especial estadual no caso concreto, se faz necessário o debate acerca também da legislação federal.
A prescrição intercorrente do processo administrativo é prevista expressamente na Lei 9.873 /99, em seu art. 1º, § 1º, prevendo o prazo prescricional de 3 anos para os processos paralisados:
Art. 1 o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
No entanto, tal dispositivo é direcionado a Administração Pública Federal. Porém, data máxima vênia, tal previsão deve ser aplicada de forma extensiva às demais esferas da administração pública, quando inexistente lei específica do estado ou do município requerido.
Entendimento contrário só poderia ser interpretado como uma afronta a Constituição Federal, salvo se aplicado outro prazo supletivo para a prescrição intercorrente nos processos administrativos, visto ser o mecanismo necessário para a existência do princípio da duração razoável do processo administrativo.
Ou seja, permitir que o Estado ou o Município se mantenha sem legislar sobre o tema, sem que haja algum prazo alternativo, é uma ofensa não só ao art. 5º, LXXVIII, da CF, mas ao próprio estado democrático de direito. Estaríamos diante de uma verdadeira tirania estatal, onde o próprio Estado ou Município pode jogar o jogo sem regras, já que ficaria a seu próprio critério a criação ou não da regra.
Em outras palavras, a ausência de legislação especial beneficiaria o agente que precisa legislar sobre o assunto. Nada mais absurdo!
Assim, se Vossa Excelência não entender pela aplicação das legislações estaduais e do decreto federal citado no primeiro tópico, requer a aplicação extensiva da Lei Federal a fim de satisfazer o previsto na Constituição Federal, reconhecendo assim a prescrição intercorrente do processo administrativo e consequentemente anulando o ato administrativo sancionatório .
Rege-se dos fatos que o autor era apenas um contratado da empresa Serviços de Terraplanagem Ltda , que por sua vez era contratada da MS Batista LTDA , empresa essa licitada para a realização da “Obra de Reforma e Revitalização da Praça Eduardo Roberto Daher”, conforme contrato de licitação juntado em anexo:
Ou seja, o autor apenas transportou a terra sob os mandos de seu contratante Serviços de Terraplanagem LTDA, que por sua vez estava sob mando da MS Batista Ltda, além de que o próprio secretário de obra do município estava indicando para o Autor onde levar a terra.
Para isso, recebeu a quantia de mediante cheque do sócio da empresa, que junta em anexo.
No entanto, apenas o autor fora penalizado, sendo o único que não tinha qualquer responsabilidade sob a obra, trabalhando apenas para garantir o sustento de sua família, com uma multa de milhares de reais!
Seria insano imaginar que, realmente, um homem sozinho iria transportar MAIS DE 3.400 M3 DE TERRA DE UM TERRENO DA PRÓPRIA PREFEITURA E DESPEJAR EM OUTRO TERRENO DA PRÓPRIA PREFEITURA.
cumprindo as ordens para realização da obra contratada pela Prefeitura de Itapecerica da Serra e a ser realizada pela MS Batista LTDA.
No entanto, todo o processo administrativo foi contra o autor, sendo este o único responsabilizado.
Conforme relatório de viagens emitido pela empresa proprietária do caminhão utilizado pelo autor à época, é possível constatar que no dia da suposta infração (10/09/2011, das 09:00 às 10:30), o autor se dirigiu até o local poucas vezes, totalizando três idas ao local somente. Dessas três idas, apenas em duas o caminhão do autor levou terra, estando vazio na última ida, onde foi para ajudar seu colega que teve seu caminhão quebrado no local, vide relatório:
A infração aplicada ao requerente, no entanto, o imputa o pagamento de multa pelo transporte de 3.419 m3 de terra!!!
Ou seja, significa dizer que o autor, que possuía um caminhão que carregava cerca de 5 m3 na caçamba , conforme imagem do caminhão anexa , teria realizado 1.367 VIAGENS DE IDA E VOLTA PARA DESPEJAR TAL QUANTIDADE!!
E tudo isso levando terra de um bem público a outro!
Completamente fora da realidade a visão trazida pela Administração Pública. Evidentemente que o requerente apenas cumpriu as ordens que lhe foram passadas para, no final, ser responsabilizado de forma isolada.
No caso em apreço, se faz necessária o afastamento de qualquer penalidade ao autor, devendo o Estado punir os verdadeiros causadores do dano, que é a empresa licitada e a empresa subcontratada de terraplanagem, além da própria prefeitura e seus secretários de obra.
Diante disso, requer seja reconhecida a ausência de responsabilidade do autor e posterior a anulação do ato administrativo.
Subsidiariamente, na remota hipótese de não se deferir o reconhecimento da prescrição ou da anulação total do ato administrativo, que seja ele parcialmente anulado para que responda o autor pela quantidade de terra que efetivamente movimentou, que beira os 10 m3 .
A requerida violou diversos princípios constitucionais do autor, dos quais serão elencados neste tópico.
Importante ressaltar que em processos administrativos sancionatórios, como no caso dos autos de infração ambientais, devem ser aplicados por analogia os princípios inerentes ao direito penal, já que o que se busca ao final do processo é penalizar o cidadão.
Por mais que não previsto expressamente, essa é a postura mais adequada frente a omissão legislativa. Tanto o processo penal quanto o processo administrativo sancionador possuem fim punitivo, devendo ser garantidas ao acusado todos os princípios básicos. Assim também entende a doutrina:
“Ante à ausência de regramento próprio, é comum afirmar-se que o agente público que decidirá acerca de uma infração administrativa deve levar em consideração também a rica trama dos princípios do direito penal (FERRAZ e DALLARI, 2002, p. 154), especialmente daqueles previstos na Constituição de 1988, como referido.”
(OLIVEIRA, Rebecca Féo de. Aplicação dos princípios constitucionais penais no direito administrativo sancionador – análise dos processos da ANP. 2020. 173 p.)
Isto posto, fica evidenciado os seguintes direitos violados do autor:
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE DA PENA:
Conforme rege dos fatos, tanto o autor quanto a Prefeitura foram multados na mesma proporção, inclusive assumindo a administração que era impossível precisar a participação do autor no dano causado.
Ou seja, em uma obra municipal de grande proporção, o autor respondeu pela integralidade da obra! Mesmo que consiga comprovar que não estava no local durante o tempo necessário para realizar a movimentação da quantidade a ele imputada.
A proporcionalidade da pena é entendida como princípio implícito da Constituição Federal, já que decorre como consequência do Estado
Democrático de Direito. Sem a proporcionalidade entre uma sanção e uma suposta conduta, seria impossível a manutenção do Estado Democrático.
Seria permitir, na verdade, o que ocorreu no presente processo administrativo. Permitir o abuso estatal sobre o cidadão, lhe aplicando uma sanção completamente desproporcional ao que teria cometido o autor. Primeiro que o autor apenas seguiu ordens da prefeitura e das empresas contratadas, agindo de boa-fé a todo momento. Em segundo lugar, ainda que fosse responsabilizar o autor, que fosse pela quantidade efetiva de dano causado, e não pela totalidade da obra que exigiria mais de 1.500 viagens de ida e volta do autor, todas em um dia.
PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA:
Na mesma linha de raciocínio, a Constituição Federal prevê, dessa vez expressamente, o princípio da presunção de inocência.
Tal previsão se encontra no art. 5º, LVII, da CF:
LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
Por mais que a ideia literal seja de garantir a presunção da inocência até o trânsito em julgado de sentença penal, a essência do artigo nos remete ao famoso brocardo de que “todos são inocentes, até que se prove o contrário”.
E neste processo administrativo do qual se busca a anulação, é gritante e grotesca a violação deste princípio.
No trecho abaixo, já supracitado, podemos ver como a ré rasgou a Constituição Federal ao conduzir o presente AIA. A ré, ao julgar o autor, de forma ditatorial, abriu mão do ônus acusatório e o transferiu para o acusado, em completa contradição aos ditames constitucionais. O trecho abaixo pode ser facilmente interpretado como “Você é culpado, até que você prove o contrário”.
Ou seja, decidiu a administração pública, num processo administrativo sancionador, onde representa todo o poder punitivo do Estado, em inverter o ônus da prova, cabendo apenas ao acusado provar a sua inocência, mas não ao Estado comprovar a sua culpa.
Mais uma evidente e esdrúxula violação do direito do autor.
O nexo de causalidade é elemento indispensável para qualquer responsabilização que seja, tanto civil, quanto criminal, quanto administrativa. É impossível ligar uma conduta à uma sanção sem traçar um elo direto entre elas. Elo este chamado nexo de causalidade.
O nexo de causalidade está previsto tanto no Código Civil, quanto no Código Penal, em seus arts. 403 e 13, respectivamente.
Ainda, em legislação mais específica, podemos destacar o parágrafo único do art. 2º da Resolução SMA nº 32 de 11/05/2010, Resolução estadual que embasa todo o auto de infração do autor:
Art. 2º Responderá pela infração quem por qualquer modo a cometer, concorrer para sua prática ou dela se beneficiar, nos termos dos arts. 2º, 3º e 4º da Lei Federal nº 9.605, de 12 de fevereiro de 2008.
Parágrafo único. As penalidades incidirão, verificado o nexo causal entre a ação e o dano , sobre os autores diretos, alcançando, na sua ausência e impossibilidade de identificação, proprietários do imóvel, arrendatários, parceiros, posseiros, gerentes, administradores, diretores, promitentes compradores, bem como, de modo compartilhado, autoridades que se omitirem ou facilitarem, por consentimento legal, na prática do ato, na forma prevista nesta resolução.
Ou seja, pela própria Resolução Estadual, é necessária a observância do nexo de causalidade. Mas, conforme trechos do AIA supracitados, tal requisito foi totalmente ignorado e aplicado a multa equivalente a totalidade da obra.
Mais um motivo para requerer a anulação do ato administrativo sancionador.
Art. 20 – O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
Por mais que seja uma tese oriunda do direito penal, é cabível aplica-la por analogia ao caso concreto, pela mesma fundamentação teórica e doutrinária citada no tópico dos princípios penais.
O autor estava realizando uma obra da própria prefeitura. Retirando terra de um bem público para levar a outro. Seria impossível, para um homem comum, como o autor, ter ciência de que a obra realizada pelo próprio poder público estava indo de frente à lei ambiental.
Quem possuiria mais legitimidade para realizar qualquer obra que fosse do que a Administração Pública? Evidentemente que o autor, coberto por este pensamento, prestou todos os serviços contratados sem imaginar qualquer ilegalidade.
Nesse caso, deve ser o autor isento de pena, já que imaginou situação de fato que, pelas circunstâncias, o faria imaginar que sua conduta era legítima, devendo recair a responsabilidade maior aos que eram responsáveis por toda a regularização e fiscalização da obra.
O art. 19 do CPC regra que a tutela jurisdicional pode basear-se na declaração do autor.
É pacífico na doutrina que o ato administrativo eivado de vício de legalidade deve ser declarado inválido e, por conseguinte, anulado.
A anulação opera efeitos ex tunc e, portanto, retroage à data que foi praticado, eliminando da esfera jurídica qualquer consequência de sua existência.
Nesse diapasão, impende destacar a definição do ilustre mestre (Direito Administrativo Brasileiro. 41a ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 33) quanto à anulação de ato administrativo que aduz, in verbis:
“Anulação é a declaração de invalidade de um ato administrativo ilegítimo ou ilegal, feita pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. Baseia- se, portanto, em razões de legitimidade ou legalidade, diversamente da que se funda em motivos de conveniência ou oportunidade, e por isso mesmo é privativa da Administração.”
Não se trata de uma mera faculdade a anulação do ato administrativo, mas uma verdadeira obrigação, eis que a Administração Pública tem o dever de cumprir com o princípio da legalidade, esculpido expressamente no texto do art. 37, caput, da Constituição Federal.
Nesse sentido, é de rigor esclarecer que a multa aplicada ao autor foi embasada na ilegalidade, uma vez que a conduta foi realizada sob as ordens da empresa licitada e da própria prefeitura!
Fora todas as demais violações descritas no teor desta anulatória.
Além disso, também se encontra prescrito o AIA lavrado contra o autor pela inércia da administração pública em deixar de mover o processo por mais de 9 anos.
No mesmo sentido, dispõe a súmula 473 do Supremo Tribunal Federal:
Súmula 473 – A administração pública pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Se o ato ilegal não pode originar direitos, não há o que se falar de nenhuma forma em sanções, sendo que é isso que está sendo imputado ao requerente.
Posto isso, requer sejam os atos administrativos anulados, uma vez que a infração foi erroneamente aplicada a este e as sanções causariam DANOS irreversíveis na vida do autor, uma vez que o mesmo é motorista de caminhão e não aufere renda compatível com o valor da multa aplicada, podendo ter os seus poucos bens penhorados e leiloados, por uma FLAGRANTE INJUSTIÇA , no mais requer ainda que seja operado o efeito retroativo da infração no momento da anulação.
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