Modelo de Recurso Administrativo – Atipicidade da conduta

ILUSTRÍSSIMO SENHOR SUPERINTENDENTE DA FUNDAÇÃO MUNICIPAL DO MEIO AMBIENTE DE FLORIANÓPOLIS – FLORAM

Processo administrativo ambiental

Auto de infração ambiental

RECORRENTE, casado, empresário, inscrito no RG e CPF, residente e domiciliado na Rua, número, Bairro, Florianópolis/SC, CEP, vem, por seu advogado, à presença de Vossa Senhoria, com fundamento no art. 127 e seguintes do Decreto 6.514/08, interpor

RECURSO HIERÁRQUICO OU ADMINISTRATIVO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO

contra decisão administrativa proferida nos autos em epígrafe que julgou improcedente a defesa prévia apresentada pelo Recorrente, e se não for caso de retratação no prazo de cinco dias (art. 127, § 1º, Decreto 6.514/08), requer seja concedido o efeito suspensivo, pois, presente o justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação (art. 128, § 1º, Decreto 6.514/08), e encaminhado à autoridade superior para julgamento, cujas razões seguem acostadas.

Pede deferimento.

Local e data.

ADVOGADO

OAB/SC

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR SECRETÁRIO MUNICIPAL DE MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO URBANO PRESIDENTE DO COMDEMA

Recorrente

Advogado

Processo administrativo ambiental

Auto de infração ambiental

ILUSTRE RELATOR

NOTÁVEIS MEMBROS DO COMDEMA

RAZÕES DO RECURSO HIERÁRQUICO

1. DA TEMPESTIVIDADE

O Recorrente recebeu a intimação da decisão que indeferiu a defesa prévia apresentada contra o auto de infração ambiental no dia, e interpõe o recurso hierárquico ou administrativo dentro do prazo de 20 dias contados da ciência da decisão, razão pela qual o torna tempestivo.

2. BREVE SÍNTESE DO AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL E DA DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE JULGOU IMPROCEDENTE A DEFESA PRÉVIA

O Recorrente foi autuado por causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da biodiversidade, tipificada no art. 61 do Decreto 6.514/08.

Segundo os fiscais da Floram, o Recorrente teria praticado a conduta de:

Lançamento irregular dos efluentes da fossa séptica e sumidouro com a utilização de tubo extravasor da fossa ou sumidouro para rede de águas pluviais da PMF, ocasionando danos ambientais.

Apresentada a defesa prévia contra o auto de infração ambiental, a autoridade de primeira instância julgou improcedente a defesa e aplicou multa no valor de R$.

No entanto, conforme será demonstrado, o auto de infração ambiental é nulo, por atipicidade da conduta, de modo que a reforma da decisão da autoridade julgadora é medida que se impõe.

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3. DO MÉRITO

A imposição de multa administrativa possui caráter penalizador, e, afigurando-se como medida rigorosa e privativa de uma liberdade pública constitucionalmente assegurada, exige-se a demonstração cabal da autoria e materialidade, que são pressupostos autorizadores da imposição de sanção.

Nesse sentido, na hipótese de constarem nos autos elementos que conduzam à dúvida acerca da materialidade e autoria delitiva, o cancelamento do auto de infração é medida que se impõe.

3.1. Princípio do in dubio pro reo

Isso pois, deve ser observado o princípio do in dubio pro reo, princípio clássico aplicável não apenas no Direito Penal, mas em todo Poder Estatal de punir, de modo se afastar a tipicidade material da conduta.

É que o ius puniendi do Estado é único, de modo que, a aplicação dos princípios penais e processuais penais garantistas e limitadores devem ser estendidos também, ao Direito Administrativo Sancionador, porque as infrações administrativas se diferenciam das penais tão somente em relação à autoridade que às aplica.

Desse modo, o Direito Administrativo Sancionador não pode constituir instância mais prejudicial ao administrado, revestido de ilegalidades e arbitrariedades, até porque, assim como no Direito Penal, são necessários elementos seguros que apontem para a existência de norma violada, tais como, tipicidade, lesividade, antijuridicidade e culpabilidade.

3.2. Princípio da insignificância no Direito Administrativo

Daí que é possível também, aplicar o princípio da insignificância no Direito Administrativo Sancionador, a indicar a inaplicação da sanção administrativa quando houver mínima ofensividade da conduta, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica causada, como é caso em questão.

Aliás, o fundamento do princípio da insignificância é a inexpressividade da ofensa ao bem jurídico, ou seja, a tipicidade exige que o bem jurídico protegido pela norma que prevê a infração administrativa, cause efetivo dano.

Infrações minimamente ofensivas ao meio ambiente não podem ser consideradas infrações à ordem administrativa, mas sim, meras irregularidades que não autorizam a aplicação de penas.

É claro que não há previsão legal expressa para aplicação de tais princípios na esfera administrativa.

Entretanto, em homenagem aos princípios e direitos do autuado, constitucionalmente assegurados, e até por força do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, é que se impõe estender o princípio do in dubio pro reo ou o da insignificância ao caso concreto, até porque, trata-se de infração administrativa aberta, que exige da autoridade cautela na aplicação da sanção.

4. ATIPICIDADE DA CONDUTA

A tipicidade é um dos elementos do fato típico e para que seja reconhecida diante de uma suposta violação às normas ambientais, reclama seus elementos, dos quais destacamos o formal e o material.

A tipicidade formal consiste na subsunção do fato à infração administrativa, ou seja, se a conduta praticada pelo alegado transgressor preenche todos os elementos previstos pela norma que prevê a infração administrativa.

Já a tipicidade material, é a valoração da conduta e do resultado, objetivando delimitar as condutas que realmente possuem relevância para o Direito Administrativo Sancionador.

Especificamente à tipicidade material, seria necessário que a conduta perpetrada pelo Recorrente fosse juridicamente relevante, a fim de ter lesionado o bem jurídico tutelado, ao passo que, condutas consideradas irrelevantes ou insignificantes, não são capazes de materializar o fato típico, afastando a lesividade e tornando o fato atípico.

No caso, vê-se que o auto de infração ambiental julgado procedente pela autoridade julgadora é frágil, pois não possui nenhum dos elementos do tipo apontado pelo fiscal da Floram como infringido, o que implica em atipicidade formal.

Com efeito, não há que se falar em infringência à infração ao art. 61 do Decreto 6.514/08, porque a conduta supostamente perpetrada pelo Recorrente não se enquadra no conceito de poluição do inciso III do art. 3º, da Lei 6.938, caracterizando, portanto, a atipicidade formal.

Por outro lado, de forma hipotética, ainda que se entenda presente a tipicidade formal, ou seja, a perfeita adequação entre a conduta e a infração administrativa do art. 61 do Decreto 6.514/98, a valoração da conduta e do resultado implica no reconhecimento da tipicidade material.

Isso porque, a lesão ao bem jurídico protegido pela norma é insignificante, até porque, inexistem laudos elaborados por experts que comprovem a real existência do dano ambiental narrado pelo fiscal da Floram.

Assim, em qualquer dos casos, está-se diante de fato atípico, porquanto lhe falta um dos elementos, e, portanto, conduz à anulação do auto de infração ambiental por atipicidade da conduta ou da infração.

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5. DO EFEITO SUSPENSIVO

O art. 128 do Decreto 6.514/08 dispõe que o recurso interposto contra decisão proferida pela autoridade julgadora somente terá efeito suspensivo no tocante à penalidade de multa (§ 2º).

No entanto, faz uma ressalva em seu § 1º quanto às demais sanções, autorizando a autoridade recorrida ou a imediatamente superior a conceder tal efeito na hipótese de justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação.

No caso dos autos, faz-se necessário conceder o efeito suspensivo ao recurso porquanto, ao lançar a decisão administrativa hostilizada, a autoridade julgadora determinou que o Recorrente providencie a adequação do sistema de esgoto, sob pena de elevada multa diária:

Ademais, o autuado deve ser compelido à obrigação de fazer, no prazo de 90 (noventa) dias, providenciando a adequação do sistema sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 até comprovação da regularização, conforme art. 123 do Decreto 6514/2008.

No entanto, o Recorrente já sanou a irregularidade apontada pelo fiscal da Floram no momento da fiscalização, e inclusive, construiu um novo sumidouro, retirando o aludido extravasor, conforme consta na documentação dos autos de origem, de modo que…