Com mortandade de fauna aquática por efluentes, o tipo é o art. 33 da Lei 9.605, e não o art. 54. A especialidade decide a capitulação.
Peixe morto na margem depois de um lançamento de efluente costuma virar denúncia pelo art. 54 da Lei 9.605/1998, que tem pena maior. Em muitos desses casos a capitulação correta é a do art. 33, e a diferença entre os 2 tipos penais decide o regime da pena e o próprio objeto da prova.
A regra é esta: o art. 33 só se configura quando há efetivamente o perecimento da fauna aquática. Sem mortandade comprovada, a imputação possível é a do art. 54, que pune a poluição que resulte ou possa resultar em dano. Havendo mortandade em ambiente aquático, prevalece o art. 33 pelo princípio da especialidade.
Esse é o entendimento que defendo, e ele muda o que a defesa precisa atacar na denúncia.
A diferença está no resultado exigido, no bem jurídico protegido e na pena. O art. 33 pune provocar, pela emissão de efluentes ou pelo carreamento de materiais, o perecimento de espécimes da fauna aquática em rios, lagos, açudes, lagoas, baías ou águas jurisdicionais brasileiras, com pena de detenção de 1 a 3 anos.
O art. 54 pune causar poluição em níveis que resultem ou possam resultar em dano à saúde humana, mortandade de animais ou destruição significativa da flora, com pena de reclusão de 1 a 4 anos.
O quadro abaixo reúne os pontos que a defesa compara antes de discutir a capitulação:
| Ponto de comparação | Art. 33 | Art. 54 |
|---|---|---|
| Conduta descrita | Emissão de efluentes ou carreamento de materiais | Causar poluição de qualquer natureza |
| Resultado exigido | Perecimento de espécimes da fauna aquática | Dano que resulte ou possa resultar |
| Bem jurídico e capítulo | Fauna | Poluição |
| Pena | Detenção de 1 a 3 anos | Reclusão de 1 a 4 anos |
| Prescrição pelo art. 109 do Código Penal | 8 anos | 8 anos |
A leitura do quadro é direta: a conduta do art. 33 é mais estreita e exige resultado concreto, enquanto a do art. 54 alcança qualquer forma de poluição e se satisfaz com a potencialidade do dano.
A pena de reclusão de 1 a 4 anos do art. 54 é mais grave que a detenção de 1 a 3 anos do art. 33, e essa diferença explica a preferência da acusação pelo tipo mais amplo.
O prazo prescricional, porém, é igual nos 2 casos. Como a pena máxima do art. 33 é de 3 anos e a do art. 54 é de 4 anos, ambas se enquadram na mesma faixa do art. 109 do texto legal dos crimes ambientais combinado com o Código Penal, resultando em 8 anos.
É crime material. O tipo exige que a emissão de efluentes ou o carreamento de materiais provoque o perecimento de espécimes da fauna aquática, e sem esse resultado não há crime consumado do art. 33.
Crime formal é aquele em que a mera conduta, com potencial de causar o dano, já basta para a configuração. O art. 54 trabalha com essa estrutura quando pune a poluição que “possa resultar” em dano à saúde ou em mortandade de animais, e é por isso que ele admite condenação sem morte de animal nenhum.
A consequência probatória é grande. No art. 33, a acusação precisa provar o perecimento, a emissão e o nexo entre os 2, o que normalmente depende de laudo com coleta de água, identificação das espécies atingidas e data compatível com o lançamento.
A discussão sobre perigo abstrato e ofensividade nos crimes ambientais é o terreno em que essa diferença se resolve.
Sem laudo que ligue a mortandade ao lançamento, a imputação do art. 33 não se sustenta.
Havendo mortandade de peixes causada por efluentes, o tipo aplicável é o do art. 33, crime contra a fauna, e não o do art. 54, crime de poluição. O fundamento é o princípio da especialidade: entre a norma geral e a norma específica, aplica-se a específica.
O art. 33 está na seção dos crimes contra a fauna e descreve exatamente essa situação, com a emissão de efluentes como meio e o perecimento da fauna aquática como resultado.
O art. 54 está na seção da poluição e trata a mortandade de animais como uma das hipóteses possíveis, ao lado do dano à saúde humana e da destruição da flora.
Quando o resultado atinge a fauna aquática em corpo de água, a descrição do art. 33 cobre o fato por inteiro. Imputar o art. 54 nessa situação é escolher a norma geral tendo a específica disponível, com o efeito prático de agravar a pena sem alterar o fato.
Esse raciocínio não vale para mortandade fora do ambiente aquático. Morte de gado por contaminação de pastagem, por exemplo, segue no art. 54, porque o art. 33 fala de fauna aquática e de corpos de água determinados. A distinção aparece também nos processos sobre crime ambiental de causar poluição do art. 54 da Lei 9.605/98.
A imputação cumulativa dos 2 artigos pelo mesmo fato não se sustenta. Se o perecimento da fauna aquática é o resultado que a acusação descreve, a especialidade resolve o conflito aparente de normas e sobra uma única tipificação.
Na prática a denúncia vem dos 2 modos: com os 2 artigos somados, ou apenas com o art. 54, que tem pena maior. Em ambos os casos a defesa tem material para discutir a capitulação, e essa discussão não é formal, porque altera a pena em concreto e os efeitos da condenação.
Existe uma hipótese em que a cumulação faz sentido, e ela é diferente: quando há 2 fatos distintos, como um lançamento que matou peixes em um trecho do rio e outro episódio de poluição com dano à saúde de moradores. São condutas separadas, com resultados separados, e aí a soma não é bis in idem.
O advogado especializado em direito ambiental que recebe uma denúncia com os 2 artigos confere, antes de tudo, se os fatos narrados são realmente 2 ou se é o mesmo fato descrito em duplicidade.
Erro de capitulação tem consequência: a tipificação incorreta já levou à anulação de auto de infração ambiental na esfera administrativa, e o mesmo raciocínio alcança a denúncia criminal.
A defesa começa pelo resultado narrado na denúncia. Se o Ministério Público afirma mortandade de peixes, a tese é a aplicação do art. 33 em lugar do art. 54, com o pedido de desclassificação e o recálculo da pena em patamar menor.
Se a denúncia não afirma mortandade, mas apenas potencialidade de dano, o caminho é outro: cobrar a prova do nível de poluição exigido pelo art. 54.
A exigência de nexo entre conduta e resultado é a mesma que sustenta o entendimento de que a infração por uso do fogo exige prova do nexo entre a conduta e o dano.
A prova técnica é o centro da discussão nos 2 tipos penais. Já houve absolvição em caso de poluição sem prova de dano, e a exigência de laudo aparece com frequência nos processos em que se discute se a prova pericial é necessária no crime de causar poluição.
Vale conferir ainda o momento do fato, porque a natureza permanente ou instantânea da conduta altera a contagem do prazo, como se vê na discussão sobre o crime ambiental de poluição ser permanente ou instantâneo de efeitos permanentes.
O auto de infração que deu origem à comunicação ao Ministério Público também entra nessa conferência, inclusive quando lavrado pela fiscalização ambiental federal, porque é dele que vêm os dados da coleta.
Exige. O tipo pune provocar o perecimento de espécimes da fauna aquática, e perecimento é morte. Lançamento de efluente que altera a qualidade da água, sem matar fauna, não consuma o art. 33, e a situação passa a ser avaliada pelo art. 54, que admite a punição pela potencialidade de dano.
Na defesa, isso significa que a ausência de laudo com identificação das espécies mortas e com nexo entre a mortandade e o lançamento afasta a imputação do art. 33, restando discutir se há prova do nível de poluição que o art. 54 exige.
O art. 33 tem pena de detenção de 1 a 3 anos, ou multa, ou ambas as sanções de forma cumulativa. O art. 54 tem pena de reclusão de 1 a 4 anos e multa, com formas qualificadas para hipóteses mais graves.
A diferença entre detenção e reclusão influencia o regime inicial de cumprimento e os efeitos da condenação. Como a pena mínima dos 2 tipos é de 1 ano, ambos admitem, em tese, a suspensão condicional do processo, o que torna a discussão da capitulação relevante desde a resposta à acusação.
Pelo mesmo fato, sim. Quando a denúncia descreve um único lançamento de efluente com um único resultado de mortandade de fauna aquática, existe conflito aparente de normas, e esse conflito se resolve pela especialidade, com a aplicação apenas do art. 33.
A cumulação só se justifica quando há fatos distintos, com resultados distintos, narrados de forma separada na denúncia. Cabe à defesa apontar na resposta à acusação que os fatos narrados são o mesmo fato descrito 2 vezes, pedindo a correção da capitulação antes da instrução.
Melhora em regra, porque a pena do art. 33 é de detenção de 1 a 3 anos, contra reclusão de 1 a 4 anos do art. 54. A pena máxima menor repercute no cálculo da pena concreta, no regime e na análise de substituição por pena restritiva de direitos.
O prazo prescricional, por outro lado, permanece em 8 anos nos 2 tipos, porque ambas as penas máximas se enquadram na mesma faixa do art. 109 do Código Penal. Quem espera ganho de prescrição com a desclassificação costuma se decepcionar.
A distinção que o acusado precisa entender é a do resultado: o art. 33 exige a morte da fauna aquática, o art. 54 se satisfaz com a possibilidade de dano. Tipo penal diferente, prova diferente.
O que decide na prática é o laudo. Com mortandade comprovada em corpo de água e nexo com o lançamento, a capitulação é do art. 33 pela especialidade; sem prova do resultado, a acusação precisa demonstrar o nível de poluição do art. 54, e a falta dessa demonstração sustenta a absolvição.
Reúna, desde o início, a cópia integral do processo administrativo que originou a comunicação ao Ministério Público, os laudos de coleta de água com data e local, a identificação das espécies apontadas como atingidas e o histórico de licenciamento do lançamento.
Denúncia por crime ambiental de poluição se enfrenta pela prova técnica e pela capitulação, nessa ordem. Com a citação em mãos e o prazo da resposta à acusação correndo, procure um advogado especializado em direito ambiental para avaliar o laudo e o enquadramento legal antes da instrução começar.
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