O artigo 38 da Lei 9.605/1998 exige floresta, e floresta é formação arbórea densa e de alto porte. Vegetação rasteira não entra no tipo penal.
A denúncia me acusa de destruir floresta, mas o que foi cortado na área era mato baixo, arbusto e capoeira fina. Isso muda alguma coisa? Muda, e o conceito de floresta é o primeiro elemento que eu confiro em qualquer acusação de crime ambiental por supressão de vegetação.
Não é qualquer vegetação que configura o crime do art. 38 da Lei 9.605/1998. O tipo penal exige floresta, e floresta é formação arbórea densa, de alto porte, recobrindo área de terra mais ou menos extensa. Vegetação rasteira não entra nesse conceito, e sem o objeto material descrito no tipo não há crime.
Quando abro um processo criminal ambiental, a primeira coisa que faço não é discutir autoria nem licença. Eu vou ao tipo penal e pergunto o que exatamente ele exige. No art. 38, a exigência está na primeira palavra do verbo objeto: floresta.
Vejo com frequência denúncias que descrevem a área como vegetação nativa, cobertura vegetal ou simplesmente mato. Nenhuma dessas expressões é sinônimo de floresta. O Ministério Público repete o que consta do relatório de fiscalização, e o relatório muitas vezes também não descreve porte, densidade nem estrutura da vegetação.
Essa imprecisão não é detalhe de redação. Ela atinge a tipicidade, que é a correspondência entre o fato narrado e o tipo penal. Se o fato narrado não preenche o conceito exigido pela norma, a conduta é atípica e o caso não deveria sequer ter virado ação penal.
O conceito que a doutrina consagrou e que o Superior Tribunal de Justiça vem repetindo nos julgados sobre o art. 38 é o de formação arbórea densa, de alto porte, recobrindo uma área de terra mais ou menos extensa. O elemento central é a presença de árvores de grande porte.
Repare nos três requisitos embutidos nessa definição. Formação arbórea, ou seja, composta por árvores. Densa, com copas próximas umas das outras. De alto porte, o que exclui arbusto e vegetação de pequena estatura.
Por consequência direta, o conceito não abarca vegetação rasteira. Capim, samambaia, arbusto isolado, capoeira em estágio inicial de regeneração e pasto sujo não são floresta, ainda que sejam vegetação nativa e ainda que a supressão possa configurar infração administrativa.
A Lei 9.605/1998 não define floresta em nenhum de seus artigos. Por isso o conceito vem da técnica e da jurisprudência, e por isso a defesa precisa trazê-lo escrito, com clareza, logo na resposta à acusação.
A lei não fixa área mínima. Esse é um ponto que precisa ficar claro, porque o contrário seria inventar requisito legal que não existe.
O que eu uso, na prática, é um critério técnico de área mínima de meio hectare, referência corrente nos levantamentos florestais para separar o que é floresta do que é apenas um conjunto de árvores. Trato esse critério como argumento técnico de reforço, apoiado em laudo, nunca como se fosse texto de lei.
A ordem argumentativa importa. Primeiro se demonstra que a vegetação não tem porte nem densidade de floresta. Depois, se for o caso, acrescenta-se o argumento de extensão. Inverter essa ordem enfraquece a defesa, porque coloca o número antes da qualidade da vegetação.
Um argumento vizinho é o da pequena extensão da área atingida, tratado no artigo sobre a ausência de crime quando a floresta destruída é pequena. São teses diferentes: uma discute o objeto, a outra discute a lesividade.
Os dois artigos punem destruição de vegetação, mas exigem objetos e situações diferentes, e as penas não são iguais. Vale colocar lado a lado antes de aceitar o enquadramento da denúncia.
| Dispositivo | Objeto material | Pena |
|---|---|---|
| Art. 38 | Floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação | Detenção de um a três anos, ou multa, ou ambas cumulativamente |
| Art. 38, parágrafo único | Mesma conduta na forma culposa | Pena reduzida à metade |
| Art. 50 | Florestas nativas ou plantadas, ou vegetação fixadora de dunas e protetora de mangues, objeto de especial preservação | Detenção de três meses a um ano, e multa |
A leitura da tabela mostra duas coisas úteis à defesa. A pena do art. 38 é bem maior que a do art. 50, o que interfere no cálculo da prescrição pelo art. 109 do Código Penal e nas alternativas de acordo.
Além disso, o art. 50 exige que a vegetação seja objeto de especial preservação. Esse é requisito autônomo, que também precisa estar descrito na denúncia e comprovado na instrução.
Enquadramento errado não é problema apenas formal. Ele muda a pena máxima, muda o prazo prescricional e muda as alternativas processuais disponíveis. Vale checar caso a caso, inclusive quando a vegetação for de Mata Atlântica, hipótese que tem tipo próprio, como explico no texto sobre destruir ou danificar vegetação do Bioma Mata Atlântica.
A demonstração é técnica e documental. Não adianta afirmar na peça que era mato baixo, é preciso mostrar.
A prova de que a vegetação era rasteira já levou tribunais a reconhecer que a remoção de vegetação rasteira não configura crime ambiental. O mesmo raciocínio aparece nos casos em que a queimada sem identificação da vegetação atingida não configurou crime ambiental.
Se a denúncia não descreve o porte nem a densidade da vegetação suprimida, a defesa tem dois caminhos, e eles não se excluem.
O primeiro é a inépcia. A denúncia precisa descrever o fato com todas as suas circunstâncias, e a descrição do objeto material integra o fato. Denúncia que diz apenas vegetação nativa não permite ao acusado saber do que se defende.
O segundo é a atipicidade. Aqui a defesa aceita o fato como narrado e sustenta que ele não se encaixa no tipo penal, porque o que a norma pune é a destruição de floresta e o que se narrou não é floresta. É argumento de mérito e leva à absolvição.
Como advogado especializado em direito ambiental, eu costumo apresentar os dois em ordem, a inépcia como preliminar e a atipicidade como mérito, e sustentar o trancamento da ação penal quando a falha já é visível no recebimento. O princípio da legalidade estrita, tratado no conteúdo sobre legalidade e taxatividade no crime ambiental, é o alicerce dessa construção.
O primeiro erro é aceitar o vocabulário da acusação. Se a defesa também escreve vegetação nativa em vez de discutir se havia floresta, ela concorda com a premissa e perde o argumento antes de começar.
O segundo é confundir as esferas. A supressão de vegetação rasteira sem autorização pode continuar sendo infração administrativa, com multa e embargo, mesmo quando não for crime. Prometer ao cliente que o reconhecimento da atipicidade penal resolve o processo administrativo é erro sério.
O terceiro é deixar a prova técnica para o final. Laudo pedido às vésperas da sentença raramente chega a tempo. O levantamento da vegetação preexistente precisa começar assim que o cliente procura o escritório, porque a área muda com o tempo e a rebrota atrapalha a perícia.
O quarto é ignorar o enquadramento. Denúncia pelo art. 38 quando o caso, na melhor hipótese para a acusação, seria do art. 50, já merece impugnação específica, com reflexo direto no prazo de prescrição.
Como regra, não configura o crime do art. 38 da Lei 9.605/1998, porque o tipo penal exige floresta, e o conceito aplicado pelos tribunais reclama formação arbórea densa e de alto porte. Capim, arbusto isolado e capoeira em estágio inicial não preenchem esse conceito.
Isso não significa que a conduta seja livre. A mesma supressão pode ser infração administrativa, sujeita a multa e a embargo, e pode configurar outro tipo penal se a vegetação for de Mata Atlântica em estágio médio ou avançado de regeneração. A análise depende do bioma, do estágio e da localização da área.
A Lei 9.605/1998 não estabelece área mínima, e qualquer afirmação em sentido contrário precisa ser conferida no texto legal antes de ir para a peça. O que existe é um critério técnico, adotado em levantamentos florestais, que costuma trabalhar com meio hectare como referência.
Na defesa, esse número funciona como reforço, sustentado por laudo, e nunca como fundamento principal. O argumento central continua sendo o porte e a densidade da vegetação suprimida. Colocar a extensão em primeiro lugar dá à acusação a chance de responder que a lei não fixa metragem, o que é verdade.
O art. 38 pune destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção, com pena de detenção de um a três anos, ou multa, ou ambas cumulativamente. Se a conduta for culposa, a pena é reduzida à metade.
O art. 50 pune destruir ou danificar florestas nativas ou plantadas, ou vegetação fixadora de dunas e protetora de mangues, objeto de especial preservação, com pena de detenção de três meses a um ano e multa. A diferença de pena altera o prazo de prescrição e as saídas processuais disponíveis.
Depende inteiramente do que ele descreve. Relatório que traz porte médio das árvores, densidade, espécies identificadas e estágio de regeneração é prova consistente. Relatório que se limita a dizer vegetação nativa suprimida, com fotografias distantes e sem escala, não demonstra o objeto material do tipo penal.
A defesa deve ler esse documento linha por linha e apontar exatamente o que falta. Em muitos processos o agente de fiscalização descreveu a área para fins de cálculo de multa, não para caracterizar o crime, e essa diferença de finalidade aparece na superficialidade da descrição da vegetação.
Vale, com ajuste de estratégia. A rebrota dificulta a reconstituição, mas o perito ainda pode analisar solo, cepas remanescentes, estrutura da vegetação do entorno e imagens históricas de satélite para estimar a cobertura anterior.
O ponto a explorar é outro: se a área já não permite conclusão segura sobre o porte da vegetação suprimida, essa dúvida beneficia o acusado. Cabe à acusação demonstrar que havia floresta, e não à defesa provar que não havia. Formular os quesitos com essa lógica costuma render mais que insistir em reconstituição impossível.
O conceito de floresta é o primeiro filtro de qualquer acusação por supressão de vegetação, e é um filtro que boa parte das denúncias não atravessa. Conferir esse elemento antes de discutir autoria, licença ou dano economiza tempo e costuma abrir a melhor tese do processo.
A verificação é simples de descrever e trabalhosa de executar: ler o tipo penal, ler a descrição da vegetação no processo, comparar as duas e apontar a distância entre elas. Quem faz isso com método encontra a lacuna. O material sobre o crime ambiental do art. 38 e a exigência de destruição de floresta reúne esse roteiro.
Para quem quiser aprofundar, os julgados reunidos pelo acervo de conteúdos do FONADAM ajudam a ver como a discussão chega aos tribunais. O texto integral da Lei 9.605/1998 no portal do Planalto e a metodologia do Inventário Florestal Nacional do Serviço Florestal Brasileiro completam a base técnica.
Preencha seus dados e receba esse conteúdo de graça no seu e-mail.
Nossos artigos são publicados periodicamente com novidade e análises do mundo do Direito Ambiental.
