O TJSP manteve a procedência dos embargos à execução fiscal porque o órgão ambiental não provou a advertência prévia exigida para infração leve.
Multa ambiental sem advertência prévia é um dos vícios que eu mais encontro em execução fiscal de infração leve. Hoje vou analisar um caso em que o autuado só conseguiu discutir a falha quando a cobrança já corria na Justiça.
O cenário é conhecido de quem tem atividade licenciada. A fiscalização do órgão ambiental estadual apontou lançamento irregular de efluentes líquidos, classificou a conduta como infração leve e lavrou direto o auto de infração com imposição de penalidade de multa.
Não houve a etapa anterior. Ninguém entregou ao responsável uma advertência com determinações e prazo para corrigir o lançamento dos efluentes, que é justamente o que a legislação ambiental paulista previa para aquela situação.
A multa ambiental seguiu o caminho de sempre: processo administrativo, inscrição da dívida e execução fiscal. O autuado opôs embargos à execução fiscal e sustentou uma tese única, de que faltava a advertência prévia exigida para infração leve e sanável.
Há um detalhe desse caso que eu considero revelador. O próprio auto de infração ambiental determinava que os efluentes líquidos fossem lançados em sistema público de esgotos assim que o mesmo estiver disponível, ou seja, cobrava uma solução que ainda não existia na porta do estabelecimento.
Na primeira instância os embargos à execução fiscal foram julgados procedentes. O órgão ambiental recorreu e apresentou um argumento que vejo repetido em vários processos administrativos ambientais: o de que a advertência anterior seria presumível.
O recurso admitia que os documentos juntados não confirmavam a advertência. Mesmo assim, pedia que o tribunal aceitasse a presunção e, na prática, transferisse ao autuado o encargo de demonstrar que nunca tinha sido advertido antes.
Aceitar esse raciocínio equivaleria a validar multa ambiental apoiada em suposição. É o argumento que aparece quando o processo administrativo ambiental foi montado às pressas e a etapa da advertência simplesmente não aconteceu.
Sumário
A multa ambiental sem advertência prévia cai porque a legislação ambiental trabalha com gradação de sanções. Os artigos 83 e 84 do Decreto estadual 8.468/1976, com a redação do Decreto 39.551/1994, reservam a advertência com determinações e prazo para as infrações leves e regularizáveis.
Antes da multa, a Administração adverte e fixa prazo para sanar a irregularidade ambiental. Só depois, se o responsável ignorar a determinação, entra a penalidade pecuniária. Essa ordem cronológica é requisito de validade da sanção, e não cortesia da fiscalização.
No plano federal a estrutura é a mesma. A Lei 9.605/1998, que trata das sanções administrativas ambientais, lista a advertência no artigo 72, inciso 1, e reserva a multa simples a quem, advertido por irregularidades, deixa de saná-las no prazo do parágrafo 3º, inciso 1.
O outro fundamento do caso é probatório. Quem afirma que a advertência existiu precisa exibi-la, e esse encargo pertence ao órgão ambiental, como eu já tratei em detalhe no texto sobre o ônus da prova nos processos ambientais.
Exigir o contrário levaria o autuado a provar fato negativo, isto é, a demonstrar que um ato administrativo nunca foi praticado. Prova de fato negativo é impossível de produzir, e multa ambiental não se sustenta em presunção da própria autoridade que aplicou a sanção.
O TJSP negou provimento ao recurso do órgão ambiental. O julgamento ocorreu em 24/04/2008, no processo nº 7625895200, em recurso de apelação contra a sentença que havia julgado procedentes os embargos à execução fiscal da multa ambiental.
Segundo o voto, cabia ao órgão ambiental demonstrar a advertência anterior, exibindo o respectivo auto de infração e imposição de penalidade de advertência. As cópias extraídas do processo administrativo não evidenciavam qualquer atividade fiscal anterior.
A ementa recusou de forma expressa o atalho probatório pretendido pela Administração, em trecho que vale ler na transcrição literal, porque resume a tese em 2 linhas:
Não se pode impor ao autor a obrigação de produzir provas negativas, de sorte que cabia, no caso específico, ao órgão ambiental demonstrar que houve procedimento anterior em que foi imposta a penalidade de advertência, não se podendo aceitar a alegação de presunção da existência de tal procedimento.
Mantida a procedência dos embargos, a cobrança não prosseguiu. A íntegra do relatório e do voto está publicada aqui no portal, na página da decisão sobre prova de inexistência de infração ambiental e ônus do órgão autuante.
O movimento inicial é ler a capitulação do auto de infração ambiental. A tese só serve quando a própria norma classifica a conduta como leve, ou quando a irregularidade é regularizável e admite prazo de correção.
Depois, vale pedir cópia integral do processo administrativo ambiental e procurar o documento de advertência. Não encontrando o ato, a defesa não precisa provar nada, e basta apontar que a peça que autorizaria a multa ambiental não está nos autos.
Há ainda um ponto de oportunidade. A falta de advertência prévia não morre com o fim do processo administrativo e pode ser levada à execução fiscal, como mostram as defesas do executado na execução fiscal de multa ambiental.
Também vale medir o efeito prático. Reconhecida a nulidade da multa ambiental, a certidão de dívida ativa perde o título que a sustenta, situação que já tratei no informe sobre auto de infração anulado e extinção da execução fiscal ambiental.
Preciso registrar o limite da tese, porque ela não é universal. Infração grave, dano consumado, reincidência e conduta que a norma já manda punir com multa direta não admitem o argumento da advertência prévia, e insistir nele nesses casos enfraquece a defesa.
Não. A advertência prévia é exigida quando a norma aplicável coloca a infração ambiental na faixa das leves ou trata a irregularidade como regularizável, com prazo para correção.
No caso analisado, os artigos 83 e 84 do Decreto estadual 8.468/1976 traziam essa gradação, e foi ela que derrubou a multa ambiental. Em infração grave, com dano consumado ou reincidência, a multa pode ser aplicada de imediato, e a tese não se aplica.
O órgão ambiental. É ele que afirma a existência do procedimento anterior, e afirmação sem documento não se converte em prova dentro do processo administrativo ambiental nem na execução fiscal.
No julgado analisado, a presunção de que a advertência existiria foi recusada de forma expressa. O tribunal anotou que o órgão deveria exibir o auto de infração e imposição de penalidade de advertência, e que as cópias do processo administrativo não indicavam atividade fiscal anterior.
Sim. O vício de nulidade da multa ambiental acompanha o título e pode ser discutido em embargos à execução fiscal, que foi exatamente o caminho percorrido no processo analisado pelo TJSP.
A ressalva é prática. Quanto mais cedo o argumento aparece, menor o custo da discussão, porque a defesa administrativa resolve o problema sem penhora, sem garantia do juízo e sem inscrição em dívida ativa pendurada no nome do autuado por anos.
Esse julgado interessa menos pelo valor em discussão e mais pelo método. Ele mostra que a ordem das sanções ambientais é requisito de validade da multa, e não etapa dispensável pela conveniência da fiscalização.
Interessa também pela distribuição do encargo probatório. A Administração não ganha vantagem por ser Administração, e presunção de ato próprio não substitui o documento que deveria estar no processo administrativo ambiental.
Para quem está com execução fiscal em andamento, a lição operacional é procurar a advertência antes de discutir o mérito da autuação. Em infração leve, a ausência desse ato resolve o caso sem necessidade de perícia, de laudo e de prova técnica sobre o efluente.
Vejo esse tipo de falha com frequência em autuação por lançamento de efluentes, por resíduos e por licenciamento, sempre em situação que admitiria correção com prazo. Vale conferir, no caso concreto, qual norma estadual fixa a gradação das sanções ambientais aplicáveis.
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