Estado e município não podem criar crime ambiental

Estado e município não criam crime ambiental. A competência para legislar sobre direito penal é privativa da União, conforme o art. 22 da Constituição Federal, e nenhuma lei estadual, lei municipal ou resolução de conselho local pode transformar em crime uma atividade que a norma federal não criminalizou.

A consequência prática é direta: quando a denúncia por crime ambiental depende de uma exigência de licenciamento criada por norma estadual ou municipal, falta tipicidade. O art. 60 da Lei 9.605/1998 é norma penal em branco, e o complemento que lhe dá conteúdo só pode vir da Resolução 237 do Conama.

Essa é uma tese de defesa que uso em denúncia por atividade sem licença, e ela é anterior à discussão de prova.

Estado ou município pode criar crime ambiental ou ampliar as atividades que exigem licenciamento?

Pode legislar sobre proteção ambiental, dentro da competência concorrente, mas não pode criar crime nem alargar o alcance de um tipo penal federal. Essas são coisas diferentes, e a confusão entre elas sustenta denúncias que não deveriam existir.

Quando um estado edita resolução que inclui uma atividade no rol das potencialmente poluidoras, ele cria uma exigência administrativa. Exigir licença é legítimo. O problema aparece quando o Ministério Público usa esse rol local como complemento do tipo penal e denuncia o produtor rural ou o empresário por crime, sem que a norma federal tenha previsto aquela atividade.

O resultado é uma criminalização por via indireta: a norma local não diz que é crime, mas passa a produzir crime quando é lida como complemento do art. 60.

No campo administrativo o raciocínio é parecido e já aparece em casos julgados, como no informe sobre licença estadual que afasta o auto de infração de órgão municipal, em que a sobreposição de normas locais foi resolvida contra a autuação.

Por que apenas a União pode legislar sobre crime ambiental?

Porque o art. 22 da Constituição Federal reserva à União a competência privativa para legislar sobre direito penal. Essa reserva não admite exceção por interesse local e não é afastada pela competência comum em matéria ambiental.

A proteção do meio ambiente é de competência concorrente, e a Lei Complementar 140/2011 distribuiu as atribuições administrativas entre União, estados e municípios nos seus arts. 7º, 8º e 9º. Distribuir fiscalização e licenciamento não é distribuir poder de criminalizar.

Separar essas 2 competências é o que mantém o princípio da legalidade penal de pé.

Quem quiser ver a extensão dessa reserva pode ler o conteúdo sobre legalidade e taxatividade no crime ambiental, que trata do nível de precisão exigido do tipo penal. Já discuti o outro lado da moeda no artigo sobre município que legisla diminuindo a restrição ambiental: a competência local também tem teto quando reduz proteção.

Norma estadual pode complementar norma penal em branco ambiental?

Não. A norma penal em branco se completa pelo ato normativo que a própria lei federal indicou, e no caso do art. 60 da Lei 9.605/1998 esse ato é a resolução do Conama. Resolução estadual, decreto estadual e lei municipal não ocupam esse lugar.

Admitir o contrário produz um efeito que eu considero insustentável. Uma avenida separa 2 municípios vizinhos. A mesma atividade, com o mesmo porte e o mesmo impacto, seria crime de um lado da rua e não seria crime do outro, porque um município listou a atividade e o outro não. A mesma conduta mudaria de natureza a cada 30 metros.

Insegurança jurídica desse tamanho não combina com direito penal.

A estrutura da norma penal em branco e os seus limites estão detalhados no artigo sobre crime ambiental como norma penal em branco. O ponto que interessa à defesa é o endereço do complemento: errado o endereço, não há tipo penal a aplicar.

O rol da Resolução 237 do Conama é taxativo?

Para fins penais, sim. Se a atividade não está no rol federal de atividades sujeitas a licenciamento ambiental, não existe o elemento normativo que o art. 60 da Lei 9.605/1998 exige, e a conduta é atípica, ainda que uma norma local cobre a licença.

Essa leitura não impede a fiscalização. O órgão ambiental pode autuar administrativamente com base na norma local, e o interessado pode discutir a exigência no procedimento de licenciamento ambiental. O que não cabe é a ação penal apoiada nessa mesma norma local.

Há ainda uma leitura adicional que costuma passar sem exame na denúncia: o art. 60 pressupõe atividade potencialmente poluidora, e não qualquer atividade sem licença.

Tratei desse requisito no artigo sobre o crime ambiental do art. 60 e a exigência de potencial poluidor. São 2 filtros sucessivos: a atividade precisa estar no rol federal e precisa ter potencial de poluição demonstrado no caso concreto.

Qual é o limite dessa tese diante do entendimento atual dos tribunais?

O limite é real e precisa ser dito. Tribunais estaduais já acolheram a tese de que norma local não complementa tipo penal ambiental, mas o Supremo Tribunal Federal vem decidindo em sentido contrário quanto à possibilidade de estados e municípios definirem as atividades sujeitas a licenciamento.

Vejo nessa orientação uma fonte de insegurança jurídica, pelo mesmo motivo da avenida que separa os municípios. Mas a defesa trabalha com o cenário existente, e não com o desejado.

Na prática isso muda a forma de alegar, não a alegação. A tese entra combinada com a atipicidade material, com a ausência de potencial poluidor e com a discussão sobre a competência do órgão licenciador no caso concreto, de modo que o juízo tenha mais de um caminho para absolver.

A atipicidade por falta de complemento adequado tem parentesco com outras teses de atipicidade ambiental, como a do estudo sobre descumprimento de termo de embargo que não configura crime de desobediência. Em todas elas a defesa discute a existência do tipo, antes de discutir prova.

Um advogado especializado em direito ambiental monta a defesa nessa ordem: tipicidade, materialidade e autoria.

Perguntas frequentes

Lei municipal pode definir que uma atividade sem licença é crime ambiental?

Não. A competência para legislar sobre direito penal é privativa da União, pelo art. 22 da Constituição Federal. Lei municipal pode exigir licença, estabelecer taxa e prever sanção administrativa, e nada disso cria crime.

Se a denúncia por crime ambiental depende de uma exigência que só existe na norma municipal, a defesa pode alegar atipicidade da conduta. O pedido é de absolvição ou de rejeição da denúncia, conforme a fase do processo, e a discussão é de direito, resolvida sem produção de prova técnica.

O que é norma penal em branco no crime ambiental?

É o tipo penal que descreve a conduta, mas depende de outro ato normativo para dizer qual é o seu conteúdo concreto. O art. 60 da Lei 9.605/1998 pune quem constrói ou faz funcionar atividade potencialmente poluidora sem licença, e quem define o rol dessas atividades é a resolução do Conama.

A consequência é importante para a defesa: se o complemento vier de norma que a lei federal não indicou, o tipo não se completa. Verificar a origem do complemento é o passo inicial da análise da denúncia.

Estado pode exigir licenciamento para atividade fora do rol federal?

No plano administrativo, a exigência local pode existir e vem sendo admitida pelos tribunais, inclusive em razão da competência comum em matéria ambiental e da Lei Complementar 140/2011. O interessado que discordar discute a exigência na esfera administrativa ou na ação anulatória.

No plano penal a resposta é diferente, e essa é a tese que sustento: a exigência local não serve de complemento ao art. 60 da Lei 9.605/1998. A diferença entre as esferas é o ponto que a denúncia quase sempre ignora.

Fui denunciado por atividade sem licença. O que a defesa deve verificar antes de tudo?

Comece pelo rol federal de atividades sujeitas a licenciamento ambiental, para saber se a atividade está lá. Veja em seguida qual norma a denúncia usou como complemento do tipo penal, e se essa norma é federal ou local. Por último, se há demonstração concreta de potencial poluidor.

Esses pontos aparecem na própria denúncia e nos documentos que a instruem, sem necessidade de perícia. Quando o complemento é local ou quando o potencial poluidor não foi demonstrado, a defesa discute a existência do crime, e não a sua prova.

Conclusão: separar competência administrativa de competência penal

A distinção que o caso exige está entre exigir licença e criar crime. Exigir licença cabe ao estado e ao município; criar crime cabe só à União, e a confusão entre as 2 competências é o vício que dá origem a boa parte das denúncias por atividade sem licença.

O que decide esses processos na prática é a identificação da norma usada como complemento do tipo penal. Quando ela é estadual ou municipal, a discussão deixa de ser sobre prova e passa a ser sobre existência do crime, o que é mais favorável à defesa.

Quem foi denunciado deve reunir a denúncia com os seus documentos, a norma local invocada, a eventual exigência de licenciamento feita pelo órgão ambiental e qualquer laudo ou parecer sobre o impacto da atividade.

Com esse material, o advogado especializado em direito ambiental avalia se a tese de atipicidade se sustenta sozinha ou se precisa vir somada à ausência de potencial poluidor, considerando a orientação atual dos tribunais sobre competência em licenciamento.