Anular autos de infração ambiental por impedir a regeneração e descumprir embargo ambiental

O órgão ambiental pode aplicar dois autos de infração ambiental contra o produtor rural por impedir a regeneração natural da vegetação e por descumprimento de embargo ambiental ao mesmo tempo e para a mesma conduta?

Esse é um caso real e acontece muito na prática. Inclusive, ontem, atendi um produtor rural que chegou com dois autos de infração ambiental lavrados no mesmo dia pelo agente de fiscalização ambiental, sobre a mesma área e a partir de uma única vistoria.

O primeiro auto de infração ambiental imputava a conduta de impedir ou dificultar a regeneração natural da vegetação, que é a infração prevista no art. 48 do Decreto 6.514/08. O segundo auto de infração imputava o descumprimento de termo de embargo ambiental, que está no art. 79 do mesmo decreto.

Ao ler o relatório de fiscalização, porém, percebe-se que em verdade, a descrição fática dos dois autos é praticamente idêntica, sobretudo quando a área embargada permanece com pastagem, ou com cultivo, ou com gado.

A pergunta que se impõe é simples de formular e difícil de responder: quantas condutas infracionais o produtor rural efetivamente praticou?

A prática tem se consolidado em diversos órgãos ambientais, federais e estaduais, sem que o tema receba o exame que merece, e a cumulação passou a ser tratada como rotina de fiscalização, e não como problema jurídico.

Só que existe um único comportamento material, e a sua fragmentação em duas infrações administrativas ambientais configura dupla punição pelo mesmo fato, o que é proibido.

Qual é a finalidade do embargo ambiental?

O embargo de área, obra ou atividade figura no rol de sanções administrativas do art. 72 da Lei 9.605/1998 e do art. 3º do Decreto 6.514/2008, e a sua natureza jurídica é objeto de debate consistente.

Isso porque o embargo ambiental é nominado como sanção, mas opera com lógica cautelar, voltada a fazer cessar de imediato a atividade tida por irregular.

Ou seja, a finalidade concreta da medida cautelar de embargo ambiental é interromper a continuidade do dano e assegurar que a área atingida tenha condições de se recuperar.

O embargo, portanto, não é um fim em si mesmo. Na verdade, o embargo ambiental só existe para que a área onde ocorreu o dano ambiental fique parada e se regenere, ou seja, serve para fazer cessar a exploração no polígono do dano e para que a vegetação seja reestabelecida.

O verdadeiro alcance do art. 48 do Decreto nº 6.514/2008

O art. 48 do Decreto 6.514/08, na redação que lhe foi conferida pelo Decreto 6.686/08, descreve a seguinte infração administrativa:

“Impedir ou dificultar a regeneração natural de florestas ou demais formas de vegetação nativa em unidades de conservação ou outras áreas especialmente protegidas, quando couber, área de preservação permanente, reserva legal ou demais locais cuja regeneração tenha sido indicada pela autoridade ambiental competente: Multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por hectare ou fração.”

O parágrafo único ressalva que o dispositivo não alcança o uso permitido das áreas de preservação permanente. No plano criminal, o art. 48 da Lei 9.605/98 pune a mesma conduta com detenção de seis meses a um ano, e multa.

O núcleo do tipo: impedir e dificultar

O verbo impedir exige obstrução completa. O agente inviabiliza o retorno da vegetação, seja pela ocupação integral do solo, seja pela supressão sistemática dos indivíduos que rebrotam.

O verbo dificultar possui alcance mais largo, bastando criar embaraço relevante ao processo natural de recomposição, ainda que a regeneração não fique inteiramente obstada.

O objeto material não é a floresta em pé, mas sim o processo biológico de recomposição, que a norma protege como bem jurídico autônomo.

O art. 48 não pune o desmatamento

Este é o ponto que a fiscalização mais confunde na prática, porque a supressão de vegetação possui tipos próprios, administrativos e penais, com sanções específicas.

O art. 48 pune o que vem depois, alcançando a manutenção de um estado de coisas que impede a área já degradada de voltar ao que era.

Daí a sua natureza de conduta permanente. Enquanto perdurar o impedimento à regeneração, a infração se renova a cada dia, o que produz reflexos diretos na contagem do prazo prescricional, tema já reconhecido pelos tribunais quanto ao delito correspondente.

Infração administrativa do artigo 48

A redação vigente restringiu o alcance da infração administrativa. A conduta precisa recair sobre unidade de conservação ou outra área especialmente protegida, área de preservação permanente, reserva legal, ou sobre local cuja regeneração tenha sido indicada pela autoridade ambiental competente.

Em vegetação comum, sem proteção especial e sem prévia indicação da autoridade, a autuação administrativa pelo art. 48 carece de tipicidade.

Note-se a assimetria: o tipo penal do art. 48 da Lei 9.605/98 possui redação mais ampla e não exige que a área seja especialmente protegida. O tipo administrativo, ao contrário, foi deliberadamente estreitado.

Impedir a regeneração ou descumprir embargo ambiental?

Passemos ao exame que define a controvérsia. Considere-se hipótese corriqueira na Amazônia Legal e no Cerrado.

Uma área de quarenta hectares é embargada em março, após autuação por supressão de vegetação. Em novembro, nova vistoria constata que a lavoura de soja permanece em produção no mesmo polígono.

A fiscalização lavra dois autos. Um por impedir a regeneração natural, com multa calculada por hectare. Outro por descumprimento do embargo, com multa que parte de R$ 10.000,00 e alcança a casa de R$ 1 milhão.

Agora a pergunta que iremos responder: o que o produtor fez entre março e novembro?

Ele continuou cultivando. Esse é o inteiro conteúdo da imputação. Não houve dois comportamentos, e sim um só, prolongado no tempo, consistente na omissão de cessar a exploração.

A Administração descreve o mesmo substrato fático duas vezes, alterando apenas o rótulo normativo. Sob uma etiqueta, a permanência do cultivo é lida como impedir à regeneração da vegetação. Sob a outra, a mesma permanência é lida como desobediência.

Delimitando a tese

A tese aqui defendida não é absoluta, e reconhecer isso lhe confere força, porque existem situações em que a cumulação é legítima.

Se, após o embargo ambiental, o administrado suprime nova área, remove as placas de sinalização, edifica benfeitoria ou retoma obra distinta, há dois fatos autônomos. A dupla autuação ambiental, nessa hipótese, não merece censura.

O critério, portanto, não é o número de dispositivos invocados pela autoridade. É o número de substratos fáticos efetivamente demonstrados nos autos.

A pergunta que o advogado deve dirigir ao processo administrativo é se existe, no relatório de fiscalização, descrição de conduta autônoma posterior ao embargo ambiental, ou apenas a constatação de que a atividade anterior permaneceu?

O princípio do ne bis in idem no direito administrativo sancionador ambiental

O princípio ne bis in idem remonta ao direito romano e traduz proibição elementar: “ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato”.

A Constituição de 1988 não o enuncia em dispositivo autônomo, mas ele decorre do sistema. Extrai-se do devido processo legal em sentido substantivo (art. 5º, LIV), da legalidade, da proporcionalidade e da própria dignidade da pessoa humana.

A migração das garantias para a esfera administrativa

No direito administrativo sancionador o poder punitivo estatal é unitário, ainda que se manifeste por canais distintos.

Se a substância é punitiva, as garantias que limitam a pena migram, com as adaptações cabíveis, para a sanção administrativa. Tipicidade, culpabilidade, proporcionalidade e vedação do bis in idem não ficam e não podem ficar de fora do processo administrativo.

O art. 2º da Lei 9.784/99 reforça esse arranjo ao impor à Administração os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

O parágrafo único, inciso VI, veda a imposição de sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. Punir duas vezes o mesmo fato é, por definição, punir além do estritamente necessário.

A tríplice identidade e o ponto de resistência

O exame do bis in idem se faz pela tríplice identidade: mesmo sujeito, mesmo fato e mesmo fundamento.

No caso examinado, a identidade de sujeito é evidente. A identidade de fato foi demonstrada no tópico anterior. Resta o fundamento, e é nele que reside a objeção mais séria à tese.

Dirá o órgão autuante que os bens jurídicos são distintos. O art. 48 tutelaria a vegetação; a infração de descumprimento de embargo tutelaria a autoridade do ato administrativo e a eficácia da fiscalização.

Por que a objeção não se sustenta

A distinção entre bens jurídicos é válida em abstrato. Ela deixa de ser válida quando o embargo foi lavrado justamente para permitir a regeneração daquela área.

Nessa configuração, a desobediência não possui conteúdo próprio. Ela consiste, exatamente e apenas, em não permitir que a vegetação se recupere. O interesse tutelado pelas duas normas converge para o mesmo ponto.

Dito de outro modo: o desvalor da desobediência já está integralmente contido no desvalor da conduta material. Não há um plus de ilicitude a justificar a segunda sanção.

O problema, convém sublinhar, não está na coexistência de dois dispositivos no ordenamento. Está na utilização do mesmo acontecimento da vida para preencher, simultaneamente, o suporte fático de ambos.

A circularidade do embargo: o mesmo ato estatal usado duas vezes

Retome-se o recorte espacial do art. 48. Quando a área embargada não é unidade de conservação, área de preservação permanente nem reserva legal, a única entrada da tipicidade administrativa é a cláusula final do dispositivo: local cuja regeneração tenha sido indicada pela autoridade competente.

Pergunta-se então: qual é, no caso concreto, o ato pelo qual a autoridade indicou a regeneração daquela área?

A resposta costuma ser uma só. O próprio termo de embargo.

Chega-se assim a uma circularidade difícil de justificar. O mesmo ato administrativo funciona, ao mesmo tempo, como pressuposto de tipicidade da primeira infração e como objeto material da segunda.

O embargo é invocado duas vezes contra o mesmo administrado, em duas funções incompatíveis entre si. Não se trata apenas de dupla punição pelo mesmo fato, mas de dupla utilização do mesmo ato estatal.

Onde a Administração vê duas infrações, há, em rigor, um único ato de império desdobrado artificialmente em duas consequências sancionatórias.

O princípio da consunção como fundamento subsidiário

Ainda que se rejeite a identidade de fundamento e se admita a existência de duas tipicidades, a cumulação não resiste a um segundo filtro.

A consunção resolve conflito aparente de normas. A previsão que descreve o fato de modo mais abrangente absorve aquela que descreve fração dele, evitando o duplo apenamento.

A dogmática penal desenvolveu suas hipóteses clássicas: a relação entre conduta-meio e conduta-fim, o antefato impunível e o pós-fato impunível.

Os requisitos são conhecidos. Exige-se unidade de propósito, relação de continência ou de meio e fim entre as condutas, e que a punição do fato principal esgote o desvalor do conjunto.

A transposição para o direito administrativo sancionador é admissível pela mesma razão que autoriza a migração das demais garantias: a identidade substancial do poder punitivo estatal.

Os dois raciocínios possíveis

A aplicação da consunção ao caso comporta duas leituras, e o intérprete precisa enfrentá-las.

Primeira leitura. A infração de impedir a regeneração absorve a de descumprimento do embargo, porque a desobediência é o meio pelo qual a regeneração é obstada, e a punição da conduta material esgotaria o conteúdo de ilicitude.

Segunda leitura. O descumprimento do embargo absorve o art. 48 porque a partir da lavratura do termo, a abstenção exigida passa a ter fonte em ato administrativo concreto, e manter a atividade seria o próprio conteúdo da desobediência.

Qual leitura possui maior força jurídica

A primeira leitura é mais consistente, por três razões. A consunção não opera pela gravidade da sanção, e sim pela continência do desvalor. E é a conduta material, com o seu resultado sobre o processo de regeneração, que descreve integralmente a lesão ao bem ambiental tutelado.

A infração de descumprimento de embargo tem caráter formal. Ela pune a inobservância de uma ordem. Quando o conteúdo dessa ordem coincide com a abstenção já exigida pela norma material, a desobediência se converte em pós-fato que nada acrescenta.

A segunda leitura, se levada às últimas consequências, produz resultado sistematicamente incoerente. Ela faria com que a lesão ambiental fosse absorvida pela desobediência formal, invertendo a hierarquia dos bens jurídicos que a Constituição estabelece no art. 225.

Seja qual for a leitura adotada, contudo, a conclusão prática converge: apenas uma das autuações pode subsistir. E essa convergência é, em si, o argumento mais eloquente a favor da tese.

Conclusão

A tese sustentada neste artigo pode ser reduzida a uma proposição: quando a autuação por impedir ou dificultar a regeneração natural e a autuação por descumprimento de embargo se apoiam no mesmo comportamento material, há dupla punição pelo mesmo fato.

Não se defende impunidade. Quem degrada deve responder, e a responsabilização ambiental efetiva depende de processos administrativos tecnicamente capazes de resistir ao controle judicial.

O que não se admite é responder duas vezes pelo mesmo acontecimento. Autuação cumulada mal fundamentada não fortalece a proteção ambiental. Ela a fragiliza, porque entrega à defesa argumento capaz de derrubar o conjunto.

A Administração Pública está vinculada, no exercício do poder sancionador, à proporcionalidade, à razoabilidade, à individualização da sanção e à vedação do bis in idem. Esses princípios não são obstáculos à fiscalização, e sim condição de validade dela.

Logo, quando órgãos ambientais autuam o produtor rural simultaneamente pelo art. 48 e pelo art. 79 do Decreto 6.514/08, a partir de uma única constatação fática, somente uma delas deve ser aplicada.

A tese que defendo, portanto, é que quando a autuação recai sobre a mesma conduta material, a cumulação de autuações por descumprir embargo ambiental e impedir a regeneração da vegetação ofende o ne bis in idem, pela identidade de sujeito, de fato e de fundamento.

Escrito por

Cláudio Farenzena

Advogado Ambiental

49222/SC

Advogado inscrito na OAB/SC 49.222 e OAB/MT 35260/. Especialista em Direito Ambiental pela UFPR. Sócio do Escritório Farenzena Tonon Advogados. Vice-Presidente do Instituto de Direito Ambiental - IDAM. Idealizador do AdvLabs, do Direito Ambiental Experience, do FONADAM, do Direito Ambiental na Prática e da Mentoria Sala dos Conselheiros.

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