Perícia no processo administrativo ambiental só deve ser pedida quando o autuado não praticou a conduta. Se praticou, a prova técnica vai contra a defesa.
O erro mais caro que eu vejo na defesa de auto de infração ambiental não é perder prazo nem errar o endereçamento da peça. É pedir perícia no processo administrativo quando o cliente realmente praticou a conduta descrita no auto de infração.
Perícia no processo administrativo ambiental só deve ser requerida quando o autuado é acusado de algo que não fez. Se ele praticou a conduta, o pedido obriga o órgão ambiental a produzir uma prova técnica que até ali não existia, e essa prova vai instruir depois a ação penal e a ação civil pública contra o mesmo cliente.
Parece contraintuitivo, porque a formação do advogado ensina a requerer tudo o que a lei permite requerer. Na defesa ambiental, a conta é outra.
A instrução do processo administrativo existe para revelar a verdade dos fatos, e não para confirmar a versão da defesa. Quem pede a diligência não escolhe o resultado dela.
Só quando o autuado não praticou a conduta descrita no auto de infração, ou quando a descrição do agente de fiscalização contém um erro técnico que a perícia pode demonstrar. Fora dessas situações, o pedido trabalha contra o cliente.
O art. 38 da Lei 9.784/1999 permite ao interessado juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, e aduzir alegações na fase de instrução. É uma faculdade, não um dever. O prazo de defesa do art. 113 do Decreto 6.514/2008, de 20 dias, serve para apresentar as teses que interessam, não todas as que existem.
Na prática, o processo administrativo ambiental costuma chegar à decisão com pouca prova técnica. Muitos autos de infração são lavrados com relatório de fiscalização, fotografia e imagem de satélite, sem laudo assinado por técnico habilitado. Essa escassez probatória é, em muitos casos, a melhor tese de defesa disponível, e é exatamente ela que o pedido de perícia destrói.
O raciocínio tem que ser feito antes de a peça ser escrita: o que acontece com o meu cliente se o laudo confirmar o que o auto de infração afirma? Se a resposta for ruim, o pedido não entra. Vale a leitura sobre o ônus da prova nos processos ambientais, porque é dele que essa decisão depende.
Porque a prova não fica trancada no processo administrativo. O Ministério Público pode requisitar de qualquer organismo público certidões, informações, exames e perícias, conforme o art. 8º, § 1º, da Lei 7.347/1985, e o processo administrativo completo é o que ele requisita de saída.
O laudo que o órgão ambiental produziu a pedido da defesa entra no inquérito civil como documento oficial, elaborado por servidor e com fé pública. Depois ele vira prova emprestada na ação civil pública e peça de instrução na ação penal. Esse trânsito está detalhado no conteúdo do DAP sobre prova emprestada entre o administrativo e o penal.
A diferença de regime piora a situação. Na esfera penal, a acusação precisa demonstrar materialidade e autoria, e nas infrações que deixam vestígio o art. 158 do Código de Processo Penal exige exame de corpo de delito. Laudo pronto, com área medida e vegetação identificada, entrega à acusação o que ela teria dificuldade de produzir anos depois.
Na esfera civil, a responsabilidade pela reparação é objetiva, por força do art. 14, § 1º, da Lei 6.938/1981. Discutir culpa não resolve: o que decide a condenação é a prova do dano e do nexo causal. Um laudo administrativo que quantifica a área degradada substitui a perícia judicial que o Ministério Público ainda não tinha.
Quem pede perícia no processo administrativo ambiental, nesse cenário, antecipa a instrução de 2 processos futuros.
Quando a perícia é o único meio de demonstrar um fato favorável que não aparece nos autos. Nessa hipótese, o pedido é obrigatório, e deixar de fazê-lo compromete a defesa inteira.
São situações reconhecíveis. O auto de infração aponta supressão de vegetação nativa em área que já era de uso consolidado. A autuação descreve dano a floresta onde havia rebrota de pastagem. O embargo incide sobre área que o cliente comprova não ser de preservação permanente. A infração é atribuída a quem não detinha a posse na data do fato.
Nesses casos a perícia não é risco, é a prova da defesa. Os Informes do escritório trazem resultados concretos desse tipo de estratégia, como a decisão em que a perícia reduziu a multa por desmatamento e aquela em que a perícia derrubou o auto de infração por desmatamento em área rural.
Há ainda um ponto de cautela sobre quem realiza o exame. O órgão que lavrou o auto de infração não deveria produzir a perícia destinada a confirmar o seu próprio ato, e já escrevi sobre por que o órgão ambiental não pode fazer perícia em processo judicial.
Quando o pedido for inevitável, ele precisa vir com indicação de assistente técnico e quesitos escritos pela defesa.
Um profissional habilitado, com Anotação de Responsabilidade Técnica registrada no conselho da categoria. O advogado não tem competência técnica para afirmar se houve desmatamento, qual o tipo de vegetação ou qual a extensão da área atingida.
Essa distinção é o que separa petição de prova. A alegação do advogado sobre fato técnico é argumento. O documento assinado por engenheiro florestal, agrônomo ou biólogo, com responsabilidade registrada, é prova documental que o órgão julgador precisa enfrentar na motivação da decisão.
O peso vem do risco que o técnico assume. Quem assina responde perante o conselho profissional e, no licenciamento ambiental, responde criminalmente por laudo ou relatório total ou parcialmente falso ou enganoso, nos termos do art. 69-A da Lei 9.605/1998. Laudo encomendado para dizer o que o cliente quer ouvir é problema novo, não solução.
O que eu exijo de um parecer técnico que vai instruir defesa administrativa:
Parecer que não traz esses itens é opinião técnica, e opinião técnica não sustenta nulidade de auto de infração ambiental.
O mais comum é pedir perícia sem saber o que o cliente fez. Defesa ambiental começa com uma conversa desconfortável, em que o advogado especializado em direito ambiental pergunta o que aconteceu de fato, e não o que seria melhor que tivesse acontecido.
Outro erro frequente é tratar as esferas como compartimentos isolados. A estratégia administrativa, a criminal e a cível têm que ser desenhadas juntas, porque a prova migra entre elas. Sobre a importância de pensar o conjunto, o artigo sobre a importância das provas em matéria ambiental ajuda a organizar o raciocínio.
Aparece também a confusão entre ônus da prova e inversão automática desse ônus. A inversão em matéria ambiental não é regra geral e exige pressupostos, como registra o enunciado do FONADAM sobre verossimilhança e lastro probatório mínimo. Quem alega fato favorável precisa prová-lo, nos termos do art. 36 da Lei 9.784/1999.
Fecha a lista o erro de imaginar que a decisão administrativa encerra a discussão. Quando o cliente praticou a conduta, o caminho é apresentar a defesa dentro do prazo e deixar o processo seguir o trâmite previsto na norma de fiscalização do IBAMA e dos demais órgãos ambientais.
A discussão de proporcionalidade e de nulidade vai para a ação anulatória, onde a instrução é controlada pelo contraditório judicial.
Vale, e costuma valer muito. O laudo produzido pelo órgão ambiental é documento público e chega ao Ministério Público quando ele requisita o processo administrativo completo para instruir o inquérito civil.
Na ação civil pública esse laudo funciona como prova emprestada. Ele dispensa o autor de produzir perícia própria sobre fatos que podem ter 5 ou 10 anos de idade.
Por isso o pedido de perícia tem que ser avaliado olhando as 3 esferas ao mesmo tempo, e não apenas o resultado esperado no processo administrativo.
Precisa sempre que a defesa afirmar um fato técnico. Dizer que a área não é de preservação permanente, que a vegetação era exótica ou que a supressão é anterior a determinada data são afirmações que o advogado não pode sustentar sozinho.
A Anotação de Responsabilidade Técnica vincula o profissional ao documento e permite ao julgador aferir a habilitação de quem assina.
Sem esse registro, o parecer tende a ser tratado como manifestação de parte interessada, com peso probatório reduzido na decisão administrativa.
Apresentar defesa administrativa dentro do prazo de 20 dias, discutindo o que é discutível sem produzir prova nova: vício de competência, falha na descrição da conduta, erro de enquadramento, prescrição e ausência de motivação da decisão.
Não se pede perícia, não se junta laudo e não se produz confissão técnica a pretexto de colaborar com a instrução.
A discussão de mérito técnico e de valor da multa fica reservada para a ação anulatória, com assistência de advogado especializado em direito ambiental que conheça as 3 esferas de responsabilidade.
Pode alegar, mas a alegação isolada não prova o fato. Afirmação sobre tipo de vegetação, estágio de regeneração e extensão de área suprimida depende de conhecimento técnico que não integra a formação jurídica.
Quando a defesa precisa negar o fato descrito no auto de infração, a negativa tem que vir sustentada por profissional habilitado.
Alegar sem prova técnica tem 2 efeitos ruins: a tese cai na decisão administrativa e o órgão ganha um registro de que a defesa reconheceu a relevância do ponto.
A distinção que fica é simples de enunciar e difícil de aplicar sob pressão: perícia é instrumento de quem nega o fato, não de quem precisa relativizá-lo. Pedido de perícia em caso de autoria incontroversa é produção de prova contra o próprio cliente.
O que decide esses casos na prática é a conversa inicial com o cliente e o desenho conjunto da estratégia nas esferas administrativa, penal e cível. A decisão de requerer ou não a diligência vem depois dessa leitura, nunca antes dela.
O que reunir antes de escrever a defesa: cópia integral do processo administrativo, relatório de fiscalização e anexos, imagens e coordenadas usadas pelo agente de fiscalização, matrícula e histórico de uso da área, e avaliação técnica preliminar reservada, feita por profissional habilitado e não juntada aos autos.
Com esse material em mão, a escolha deixa de ser intuitiva. O trabalho do advogado especializado em direito ambiental, nesse ponto, é decidir o que entra na peça e o que fica de fora, porque no processo administrativo ambiental o silêncio probatório também é uma tese.
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