Vício sanável do auto de infração fica fora da defesa

Recebo defesas administrativas que alegam, uma atrás da outra, toda nulidade encontrada no auto de infração ambiental. Falta de descrição da conduta, erro de enquadramento legal, ausência de laudo, intimação defeituosa. O advogado entrega a lista completa ao órgão ambiental e aguarda a anulação.

Não vale a pena. O vício que a administração pode corrigir não deve ir na defesa administrativa enquanto o prazo de prescrição estiver correndo. Apontado ali, ele permite que o órgão ambiental anule o próprio ato e lavre outro auto de infração, agora sem o defeito. A tese rende mais guardada para a ação anulatória.

Atendi produtores rurais que receberam um novo auto de infração sobre o mesmo fato, lavrado semanas depois de a defesa administrativa apontar o erro da autuação anterior. O defeito era formal e a administração ainda estava dentro do prazo. A defesa acabou funcionando como revisão gratuita do trabalho do órgão ambiental.

Vale a pena alegar todas as nulidades na defesa administrativa do auto de infração?

Não vale a pena alegar todas. Vale a pena alegar as que o órgão ambiental não consegue consertar, e produzir ali toda a prova do caso. A escolha das teses é parte da defesa administrativa, não um detalhe de redação.

A razão é simples. A autoridade que julga a defesa administrativa integra o mesmo órgão que lavrou o auto de infração ambiental e tem o poder de anular os próprios atos. Quando a defesa aponta um defeito corrigível, ela informa à administração exatamente o que refazer.

Esse poder tem nome e base. A Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal reconhece que a administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, e o art. 53 da Lei 9.784/1999 transforma isso em dever de autotutela.

Há também a distinção que organiza a estratégia: anular o auto de infração não é anular o processo administrativo. Teses que derrubam só o auto de infração deixam a administração livre para lavrar outro. Teses que contaminam o processo inteiro produzem efeito diferente.

Essa ordem de teses é matéria de técnica, e o conteúdo sobre eleição e ordem das teses de defesa aprofunda o raciocínio.

Qual vício do auto de infração o órgão ambiental pode corrigir?

O órgão ambiental pode corrigir o defeito sanável, aquele que não compromete a substância da autuação. O art. 55 da Lei 9.784/1999 autoriza a convalidação dos atos que apresentarem defeitos sanáveis, desde que não haja lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros. A tese contra a convalidação do auto de infração ambiental trata do limite desse dispositivo.

Na prática ambiental, esses defeitos aparecem sempre nos mesmos pontos:

• erro material no nome, no endereço ou na matrícula do imóvel, quando o autuado é inequivocamente identificável;
• erro de enquadramento legal, com a conduta bem descrita e o artigo trocado;
• falha de intimação, que a administração refaz e reabre o prazo de defesa;
• ausência de assinatura, de data de ciência ou de outro requisito formal do documento.

O enquadramento merece atenção. Já tratei no portal da discussão sobre se o órgão ambiental pode corrigir o auto de infração, e os tribunais têm admitido a correção quando o fato imputado permanece exatamente o mesmo.

O limite aparece quando a troca de artigo altera a imputação. Um caso julgado sobre erro de enquadramento que anulou auto de infração do IBAMA mostra esse outro lado.

O defeito insanável é de outra natureza. Ele não se conserta por emenda porque falta ao ato o seu motivo: nenhuma descrição da conduta, nenhum nexo entre o autuado e o fato, nenhuma prova da materialidade. O erro na descrição do auto de infração é vício insanável justamente por isso.

Diante de vício insanável não há motivo para guardar nada. Alegue na defesa administrativa, com todos os fundamentos, porque a administração não tem como salvar o ato sem reabrir a fiscalização e produzir prova que ela não tem mais.

Por que a anulação do auto de infração é mais provável no Judiciário?

É mais provável porque o controle judicial é externo. Pela minha experiência de atuação, a esfera administrativa anula menos de 5% dos autos de infração ambiental, enquanto o controle judicial chega perto de 50%. São estimativas minhas, de quem acompanha esses processos, e não dado oficial de qualquer órgão.

A autoridade julgadora do processo administrativo parte da premissa de que o agente de fiscalização descreveu corretamente o que viu. Essa premissa é a presunção de legitimidade do ato administrativo, relativa e nunca absoluta, mas que só cede diante de prova em contrário nos autos.

No Judiciário a situação do órgão ambiental muda. A defesa passa a ser feita pela procuradoria, que trabalha com o processo administrativo como ele está, sem contato com quem fez a vistoria e sem poder produzir a prova técnica que faltou na fiscalização e proteção ambiental.

Esse desequilíbrio é a janela de prova do autuado. O advogado especializado em direito ambiental que levou perícia, testemunha e documento para o processo administrativo chega ao juízo com material, e não apenas com tese jurídica.

Como o prazo de prescrição decide o momento de usar a tese?

O prazo decide tudo nessa escolha. A pretensão punitiva da administração federal prescreve em 5 anos contados da prática do ato, ou do dia em que cessou a infração permanente, na forma do art. 1º da Lei 9.873/1999. Enquanto esse prazo corre, o órgão ambiental pode lavrar auto de infração novo.

Depois dele, não pode. Autuação lavrada fora do prazo nasce atingida pela prescrição, e é aí que a tese guardada passa a valer. O cálculo da defesa é esse: quanto tempo falta para os 5 anos e quanto tempo o órgão ambiental levaria para refazer o ato.

Há ainda a prescrição intercorrente do art. 1º, §1º, da Lei 9.873/1999, que atinge o processo administrativo paralisado por mais de 3 anos, pendente de julgamento ou despacho. A tese de que a prescrição intercorrente extingue o processo administrativo e o termo de embargo trata do alcance desse reconhecimento.

Um ponto costuma passar sem registro na conta do prazo. Atos do autuado não interrompem a prescrição, porque quem apura o fato é a administração. Apresentar defesa administrativa e recurso não devolve prazo ao órgão ambiental.

O resultado prático aparece em julgados sobre prescrição intercorrente que cancelou auto de infração e embargo do IBAMA. O auto de infração que seria corrigido em 2 meses, se o defeito tivesse sido apontado, torna-se inexigível depois de 3 anos de processo parado.

O que a defesa administrativa precisa conter mesmo quando guarda uma tese?

Precisa conter toda a prova. Guardar uma tese jurídica não autoriza defesa fraca: o prazo federal é de 20 dias contados da ciência da autuação, conforme o art. 113 do Decreto 6.514/2008, e vários estados trabalham com o mesmo prazo.

Prova é o que não se recupera depois. Testemunha arrolada, perícia requerida de forma específica, documento juntado e requerimento indeferido sem motivação: tudo isso precisa estar nos autos antes do julgamento, porque a defesa administrativa constrói a nulidade da ação anulatória.

Há outra razão para a peça ser bem feita. O que se alega na defesa administrativa repercute no processo criminal e na ação civil pública que podem decorrer do mesmo fato, e confissão escrita ali não se apaga depois.

O cliente também lê a peça. Produtor rural e empresa que acabaram de receber uma autuação precisam entender o que está sendo sustentado em nome deles, e essa leitura é parte do trabalho do advogado especializado em direito ambiental.

Guardar tese, portanto, não é omitir defesa. É separar o que a administração pode consertar do que ela não pode, e sustentar o grupo insanável com todo o material disponível.

Perguntas frequentes

O órgão ambiental pode lavrar um novo auto de infração depois de anular o anterior?

Pode, desde que a pretensão punitiva não esteja prescrita. A anulação do auto de infração por vício formal não extingue o direito de punir da administração, que permanece íntegro até o fim do prazo de 5 anos do art. 1º da Lei 9.873/1999.

O limite está no fato. A nova autuação precisa tratar da mesma conduta já apurada, com prova produzida em tempo útil, e não pode ampliar a imputação para alcançar fato que a fiscalização nunca descreveu.

É exatamente esse risco que recomenda cautela com o vício sanável na defesa administrativa.

Qual a chance de anular o auto de infração na esfera administrativa?

É baixa. Pela minha experiência de atuação, menos de 5% dos autos de infração ambiental são declarados nulos dentro do próprio órgão ambiental. O número é impressão prática de quem atua na área, não estatística oficial.

A causa é estrutural. Quem julga a defesa administrativa pertence à mesma estrutura que autuou e parte da correção do trabalho do agente de fiscalização.

Isso não torna a defesa administrativa dispensável. Ela é o momento de produzir prova, e prova não requerida ali raramente entra depois na ação anulatória.

Deixar de alegar uma nulidade na defesa administrativa impede alegá-la no Judiciário?

Não impede. O art. 5º, inciso XXXV, da Constituição garante o acesso ao Judiciário, e nulidade do ato administrativo é matéria de ordem pública, apreciável na ação anulatória mesmo sem alegação anterior.

A ressalva é probatória. Tese que depende de prova, como a inexistência do dano ou a data real da conduta, chega enfraquecida quando nenhuma prova foi requerida no processo administrativo.

Por isso a escolha é entre teses jurídicas, nunca entre produzir ou não produzir prova no prazo de defesa.

A defesa administrativa interrompe o prazo de prescrição?

Não interrompe. Quem apura a infração é a administração pública, e os atos do autuado, inclusive a defesa administrativa e o recurso, não têm aptidão para interromper a prescrição da pretensão punitiva.

A consequência é favorável ao autuado. O prazo de 5 anos segue correndo durante todo o processo administrativo, e a paralisação por mais de 3 anos atrai a prescrição intercorrente.

Esse é o motivo pelo qual a estratégia de guardar uma tese funciona: o tempo do processo administrativo corre contra o órgão ambiental.

Conclusão

A distinção que o autuado leva deste texto é entre vício que a administração conserta e vício que ela não conserta. O vício sanável, apontado cedo, devolve ao órgão ambiental um auto de infração novo e correto. O vício insanável é tese para sustentar com tudo que houver, na defesa administrativa e depois em juízo.

Na prática, o que decide o caso é o calendário. Verifique a data da conduta, conte o prazo de 5 anos do art. 1º da Lei 9.873/1999, veja há quanto tempo o processo administrativo está parado e só então escolha quais teses entram na defesa.

Reúna desde já o auto de infração e o termo de embargo com as datas de ciência, o relatório de fiscalização, as coordenadas e imagens usadas pelo agente de fiscalização, a cadeia documental do imóvel e o nome das pessoas que presenciaram os fatos. É esse conjunto que sustenta perícia e prova oral.

Com esse material em mãos, a escolha das teses deixa de ser intuição e passa a ser cálculo de prazo e de prova. Quem foi autuado tem direito a essa análise antes de protocolar qualquer peça, e é o que recomendo em cada atendimento. Há também o modelo de ação anulatória para a nulidade não alegada na defesa administrativa.